Esta figura fue introducida por la Ley 3/2011, de Economía Sostenible que modificó el régimen sancionador de la Ley de Protección de Datos. Faculta a la Agencia, en casos excepcionales, para no abrir procedimiento sancionador frente al infractor y en su lugar apercibirle, entiéndase como hacerle un reproche, por los incumplimientos leves o graves que el infractor hubiese cometido, obligándole a adoptar las medidas correctoras que se estimen convenientes para restituir la situación inicial, en el plazo indicado por la Agencia, y que no se vuelva a producir el incumplimiento de la Ley por los mismos motivos.

Si no se restituyese la situación en el plazo indicado, la Agencia continuaría con la apertura del procedimiento sancionador.

Para la aplicación de esta nueva figura se exigen unos requisitos previos o principales, que son que el infractor no fuese sancionado o apercibido con anterioridad y que los hechos fuesen constitutivos como infracción leve o grave según la propia Ley; y unos requisitos accesorios, que no por ello menos importantes, regulados en el art. 45.4 y 45.5 de la misma Ley como pudieran ser el reconocimiento de la responsabilidad, la intencionalidad, volumen de negocio, beneficios obtenidos, regularización de la situación irregular de forma diligente…

La Audiencia Nacional por su parte también está reconociendo la aplicación de esta figura, cuando la Agencia Española no lo ha hecho, y se cumplen los requisitos exigidos en la Ley (Sentencia de 17 de junio de 2011).

El procedimiento a seguir sería el siguiente:

La AEPD recibe denuncia sobre posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal. Abre expediente sobre comprobación de los hechos, previa a la apertura del expediente sancionador. En fase de comprobación la AEPD puede solicitar al presunto infractor cuanta documentación estime pertinente. Aunque la LOPD no indica nada sobre el derecho de defensa del presunto infractor, en aplicación del art. 79 de la Ley 30/92 del Procedimiento Administrativo, éste podrá realizar cuantas alegaciones estime conveniente; y realizar comprobaciones presenciales, y en este caso el inspector redactará un acta que será ofrecida para la firma del investigado donde éste podrá efectuar también alegaciones. Como motivos de defensa, en ambos casos,  además de los materiales, podríamos aludir a motivos formales o de procedimiento, como pudieran ser los de prescripción de los hechos.

Si se comprueba que efectivamente se está vulnerando el derecho, la Agencia puede actuar de dos modos diferentes.

1º Aplicar la figura del apercibimiento. Para ello deberá comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos comentados anteriormente para que se aplique. En este punto, y recordando que uno de los requisitos aplicables es la no sanción o apercibimiento anterior, indicar que si anteriormente el infractor hubiese sido sancionado, o apercibido con anterioridad, se debería comprobar que la sanción hubiere prescrito, en cuyo caso se podría aplicar nuevamente el apercibimiento.

Se le concederá plazo para que realice las medidas correctoras propuestas, y en el caso de que no las aplicara se abriría expediente sancionador.

2º Abrir expediente sancionador, en cuyo caso y si al término del mismo se impusiera sanción calificada como leve o grave el sancionado podría recurrir ante la Audiencia Nacional solicitando la aplicación de la figura del apercibimiento, si se diesen los presupuestos habilitantes.

La aplicación de esta figura supone una nueva oportunidad para la empresa infractora de adaptarse a los requerimientos de la normativa vigente en materia de protección de datos, pero no olvidemos que en teoría sólo se puede aplicar una vez, por lo que lo deseable es que no se tenga que recurrir a ella nunca.

Mariscal Abogados

Las funciones y obligaciones de los corredores se limitarán en principio, a las de ofrecer información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de las pólizas de seguro y en su actividad de asesoramiento. Es decir, sus obligaciones son, básicamente, de carácter informativo y asesor, no pudiendo imponer directa o indirectamente la celebración del contrato de seguro.

Para determinar la condición del corredor de seguros y reaseguros, la Ley 26/2006, de 17 julio de Mediación de seguros y reaseguros privados, en sus artículos 62 y 63 analiza esta figura jurídica desde el punto de vista de protección de datos de carácter personal.

En el artículo 62. 1. c. se especifica que “A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) los corredores de seguros y los corredores de reaseguros tendrán la condición de responsables del tratamiento respecto de los datos de las personas que acudan a ellos.”, que a su vez significa que las aseguradoras cesionarias y destinatarias de esta información, serían también responsables de los ficheros que recogiesen datos de los asegurados. En este sentido, también sería de aplicación el artículo 11. 2. c. de la LOPD que indica que “Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” no será preciso el previo consentimiento del interesado, aunque las corredurías, por la propia naturaleza de los servicios que prestan, cuentan desde el principio con el consentimiento de las personas que solicitan sus servicios a comunicar sus datos a las entidades aseguradoras.

¿Pero qué pasará cuando la relación contractual entre el asegurado y la aseguradora se extingue, podrá la correduría mantener la información relativa a los asegurados o negociar la contratación de pólizas con otras compañías?

La condición de responsable del tratamiento de la correduría implica que una vez extinguida esta relación, no procederá a la devolución de los datos, tal y como se obliga al encargado de tratamiento en los términos del artículo 12 de la LOPD, sino que debe proceder a su cancelación, como señala el artículo 4.5 de la LOPD “Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados.” Por lo que el corredor que haya dejado de ostentar la condición de mediador de seguros, debe de proceder a cancelar de su base de datos la información relativa al asegurado.

Respecto del consentimiento del interesado para tratar sus datos, el artículo 6.2 de la LOPD indica que “No será preciso el consentimiento… cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento…” por lo que tratándose en este caso de una relación negocial hay que entender que el consentimiento del interesado está implícito en esta relación. No obstante, el artículo 63 de la Ley 26/2006 en sus apartados 3 y 4 lo especifica aún más apuntando que “Los corredores de seguros podrán tratar los datos de las personas que se dirijan a ellos, sin necesidad de contar con su consentimiento:

a) Antes de que aquéllos celebren el contrato de seguro, con las finalidades de ofrecerles el asesoramiento independiente, profesional e imparcial al que se refiere esta Ley y de facilitar dichos datos a la entidad aseguradora o reaseguradora con la que fuese a celebrarse el correspondiente contrato.

b) Después de celebrado el contrato de seguro, exclusivamente para ofrecerles el asesoramiento independiente, profesional e imparcial al que se refiere esta Ley o a los fines previstos en su artículo 26.3.

Por consiguiente, para la utilización y tratamiento de los datos para cualquier otra finalidad distinta de las establecidas en las dos letras anteriores, los corredores de seguros deberán contar con el consentimiento inequívoco de los interesados. Resuelto el contrato de seguro en cuya mediación hubiera intervenido un corredor de seguros o un corredor de reaseguros, éste deberá proceder a la cancelación de los datos.

En definitiva, el corredor de seguros o reaseguros no podrá facilitar los datos del interesado a otra entidad distinta de aquélla con la que el interesado hubiera celebrado el contrato resuelto si no media su consentimiento inequívoco.

Es mucho más evidente que tampoco puede, sin el consentimiento del interesado permitirse la libertad de contratarle una nueva póliza con otra aseguradora, aunque esto pudiera suponer un beneficio para el interesado. Para poder contratar una nueva póliza de seguro o cualquier otro producto de aseguramiento es imprescindible mandato expreso del interesado a la correduría de seguros.

En consecuencia si un corredor de seguros, una vez resuelto el contrato entre el asegurado y la compañía aseguradora, quisiera mantener los datos del asegurado para destinarlos a otra finalidad y, en particular, para utilizarlos en la celebración de un nuevo contrato con otra compañía aseguradora, debería primero informar al interesado sobre el producto de aseguramiento y luego recabar su consentimiento inequívoco.

Asimismo, ésta ha sido la postura adoptada por la Agencia Española de Protección de Datos en relación a tratamientos de datos personales realizados por las corredurías de seguros o reaseguros y que ha expresado tanto en sus informes jurídicos como en sus resoluciones sancionadoras.

Mariscal Abogados

En el BOE del día 6 de marzo se ha publicado el Real Decreto-ley 5/2012 mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación es una forma voluntaria de resolución de controversias entre dos partes con la ayuda de una tercera persona, cualificada, imparcial y neutral que les guía en la consecución de un acuerdo por sí mismas. El mediador, por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en el arbitraje, no tiene capacidad de decisión en la resolución del conflicto, ya que esta corresponde por entero a las partes.

Esta materia, en lo aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, carecía de regulación general en España, con alguna atención por parte de Comunidades Autónomas.

Ámbito de aplicación
El Real Decreto-Ley de mediación se extiende al ámbito civil y mercantil, con expresa exclusión de la mediación penal, la laboral, la de consumo y con las administraciones públicas, de acuerdo con el ámbito de aplicación de la directiva comunitaria que se traspone.

Características y contenido

El modelo de mediación es flexible se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes.

El acuerdo al que se pueda llegar podrá tener la consideración de título ejecutivo,si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, cuya efectividad podrá instarse directamente ante los tribunales

La figura del mediador –uno o varios- es la pieza esencial del modelo, puesto que esquien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.

La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto. Ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea.

Debe ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.

Los servicios e instituciones de mediación desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación.

Como medidas para favorecer su uso, se procura, por ejemplo:

• que el procedimiento sea de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo.
• que no tenga repercusión en costes procesales posteriores
• que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes.
• que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la prescripción al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Asimismo, en el sistema registral al que hemos hecho referencia rige el principio de territorialidad, que implica que únicamente se obtiene protección en aquellos países en que la marca o patente esté registrada. En el resto, en principio, podrían ser utilizadas libremente por terceros. Por consiguiente, el registro de la marca o de la patente en su país de origen no concede protección automática en otros países, siendo, por tanto, necesario asegurar la protección en ellos a través del registro.

Resulta destacable señalar que los derechos de propiedad industrial tienen carácter patrimonial y,por ello, como si de un bien material se tratara, podrán ser objeto de actos de cesión o gravamen, siendo transmisibles por todos los medios admitidos en derecho. Uno de los contratos más usuales en esta materia es el de licencia, a través del cual se autoriza a un tercero para que pueda utilizar los derechos concedidos por el registro a cambio de una contraprestación.

España ha ratificado los principales convenios internacionales en esta materia que, salvo raras excepciones, permiten que quienes no poseen la nacionalidad española obtengan en nuestro país la debida protección de sus derechos, así como que los nacionales españoles dispongan de protección en la mayoría de los restantes países.

La pertenencia de España a la Unión Europea ha provocado, asimismo, que el legislador español haya seguido las pautas marcadas por las directivas comunitarias en materia de propiedad industrial y que, por tanto, la legislación de nuestro país se encuentre en consonancia con la del resto de los países europeos.

Las Marcas

La marca es un signo distintivo cuya función principal es distinguir e individualizar en el mercado los productos o servicios de un empresario frente a los productos o servicios ofrecidos por sus competidores. Cumple además una importante función publicitaria y de consolidación de su reputación. Los signos distintivos, especialmente las marcas, constituyen un instrumento eficaz y necesario tanto para la política empresarial como para la protección de los consumidores.

A la hora de lanzar en el mercado español un producto o un servicio identificado por una marca es necesario comprobar que:

1. La marca está libre para ser usada.

2. La marca está libre para ser registrada.

3. La marca no tiene connotaciones negativas, es decir, es comercialmente adecuada.

Antes de la comercialización es conveniente verificar que no existe una marca idéntica o similar previamente registrada para distinguir productos idénticos o similares a los nuestros, ya que ello podría impedirnos el uso del signo en ese territorio.

Una vez comprobado que no se están violando derechos anteriores de terceros, se pueden considerar las distintas vías para conseguir el registro con el fin de asegurar derechos exclusivos y poder así impedir que otras empresas utilicen la marca. Para la obtención del registro también será necesario comprobar que la marca no es genérica, engañosa, descriptiva o contraria al orden público.

Desde abril de 1996 los sistemas a través de los cuales se puede obtener un registro con eficacia en España son los siguientes:

1.- Sistema nacional: Su registro lo concede la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Estas marcas pueden estar constituidas por un gran número de signos susceptibles de representación gráfica, entre los que cabe señalar: palabras, nombres y apellidos, firmas, cifras y sus combinaciones, eslóganes, dibujos, signos sonoros, colores y formas tridimensionales, incluidos envases y envoltorios. Atendiendo a lo anterior, la OEPM no denegará de oficio aquellas marcas que incurran en las citadas prohibiciones relativas, pero realizará una búsqueda informática a fin de comunicar su solicitud, a efectos informativos, a los titulares de signos anteriores idénticos o parecidos que pudieran tener interés en oponerse a aquéllas.

El registro de marca se concede por un plazo de 10 años, prorrogable ilimitadamente por períodos de idéntica duración, no obstante, el registro podrá caducar si la marca no es renovada, si no es objeto de uso real y efectivo durante un plazo ininterrumpido de cinco años, o el signo deviene genérico o engañoso para los productos o servicios que distingue.

Como novedad, cabe destacar la creación de la “sede electrónica” de la Oficina Española de Patentes y Marcas mediante Resolución del Ministerio de Industria de 9 de marzo de 2010. La OEPM se integra así en la iniciativa interministerial de trasladar la administración pública al entorno digital, con objeto de facilitar y agilizar los trámites administrativos relativos a derechos de propiedad industrial.

2.- Sistema internacional: Arreglo de Madrid / Protocolo de Madrid: El llamado “Sistema internacional” está integrado por el Arreglo de Madrid de 1891 y el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid de 1989, administrados ambos por la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI), con sede en Ginebra.

Es necesario precisar que aunque se denomine “sistema internacional” no lo es en sentido estricto, sino que es simplemente un sistema en el que los trámites administrativos están unificados y mediante el cual, en definitiva, lo que se obtiene es una pluralidad de registros nacionales.

El solicitante tendrá que designar los países donde desea obtener protección y que, obviamente, deberán haber ratificado, bien el Arreglo, bien el Protocolo, dependiendo del convenio con base en el cual la solicitud sea tramitada. Posteriormente, la OMPI notificará a las Oficinas nacionales de los países designados y, si en el plazo de un año (en el caso del Arreglo) o de 18 meses (en el caso del Protocolo) dichas Oficinas no se oponen al registro basándose en su derecho nacional, la marca será registrada. No se trata de un sistema abierto, puesto que sólo están legitimadas aquellas personas físicas o jurídicas que tengan un vínculo (por su nacionalidad, domicilio o establecimiento real y efectivo) con un Estado que sea parte en uno o ambos de los tratados citados, pudiendo, sobre la base de un registro o solicitud en la Oficina de marcas de dicho Estado, obtener un registro internacional que sea efectivo en todos o algunos de los países de la Unión de Madrid.

Constituye un significativo avance la incorporación del español como idioma de tramitación de las solicitudes de marcas en el Sistema de Registro Internacional desde el 1 de abril de 2004. La equiparación del español al inglés y al francés (hasta ahora, los únicos idiomas de procedimiento reconocidos) potenciará, sin duda, el intercambio de las relaciones comerciales, tanto desde la perspectiva de la internacionalización de las empresas españolas en el exterior como respecto de la atracción de las actividades empresariales internacionales a los mercados españoles.

Dicha iniciativa facilitará también la adhesión al sistema de registro internacional de marcas de los países iberoamericanos, que podrán presentar y tramitar en su idioma las solicitudes de marcas internacionales, reduciendo costes y ganando en facilidad de tramitación.

3.- Marca comunitaria: La principal característica de la marca comunitaria es su carácter unitario. A través de un sólo procedimiento y de un sólo registro, su titular obtiene protección registral en todo el territorio de la Unión Europea, que abarca 27 Estados.

La marca comunitaria cubre, a través de un registro único, un mercado de aproximadamente 500 millones de consumidores.

Es importante mencionar que la marca comunitaria no sustituye los derechos de marcas de los Estados miembros.

Los sistemas nacional, internacional y la marca comunitaria pueden coexistir y, en algunos casos, complementarse.

La marca comunitaria permite, a través de una sola solicitud y de un solo trámite, obtener un registro único que concede protección directa en todos los países miembros de la Unión Europea. Por tanto, el empresario que desee comercializar sus productos o prestar sus servicios en Europa, en lugar de tener que presentar una solicitud en cada uno de los países donde pretende su comercialización, puede obtener un registro comunitario que le otorga derechos exclusivos sobre la marca en todos los Estados de la Unión. Es asimismo destacable que la marca comunitaria es un sistema abierto a prácticamente todas las empresas del mundo, ya que están legitimadas todas aquellas que tengan un domicilio o establecimiento en la Unión Europea o en un país signatario del Convenio de París o que tengan su domicilio en un país miembro de la Organización Mundial del Comercio.

La marca comunitaria es administrada por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en la ciudad de Alicante (España). Las solicitudes de marca comunitaria pueden presentarse en cualquiera de los idiomas oficiales de la Unión Europea, si bien el solicitante debe designar, en todo caso, un segundo idioma de entre los cinco oficiales de la OAMI (alemán, español, inglés, italiano y francés), el cual podrá convertirse en el idioma del procedimiento en el caso de oposiciones o acciones de caducidad o nulidad.

Otra gran ventaja de la marca comunitaria es que no se exige prueba de su uso para la obtención del registro, siendo el uso de la marca en un solo país de la Unión Europea suficiente para mantener la validez de la misma. Adicionalmente, la drástica reducción de las tasas aplicables al registro de marcas comunitarias supone, desde mayo de 2009, un incuestionable incentivo para optar por este sistema de registro.

El registro se concede por espacio de 10 años prorrogables por plazos idénticos, estando dicha renovación sujeta al pago de la tasa correspondiente. La marca comunitaria confiere a su titular en todo el territorio de la Unión Europea el derecho de impedir a terceros la utilización de aquélla sin su consentimiento, así como la de signos idénticos o similares que pudieran generar un riesgo de confusión entre los consumidores. Es muy importante mencionar que, en caso de violación, cabe la posibilidad de sancionar actos realizados en cualquier Estado de la Unión Europea. Las cuestiones sobre violación de marca comunitaria corresponden a los Tribunales nacionales de Marca Comunitaria, designados por cada Estado.

En este sentido, hemos de aludir a la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la cual designa a los juzgados de lo mercantil y a la sección correspondiente de la Audiencia Provincial de Alicante como tribunales de marcas comunitarias en España, en primera y segunda instancia, respectivamente, extendiendo su jurisdicción, a estos efectos, a todo el territorio nacional.

 Protección de invenciones en España

Las invenciones pueden protegerse en nuestro ordenamiento a través de los siguientes instrumentos jurídicos que otorgan derechos exclusivos a sus titulares: patentes, modelos de utilidad y diseños industriales.

Las patentes persiguen el fomento de las inversiones en I+D, así como el avance de la tecnología de un país. El Estado concede derechos exclusivos sobre la invención durante un plazo determinado, en general, de 20 años, a cambio de que, transcurrido ese período la invención pase al dominio público, pudiendo así beneficiarse toda la sociedad de la ventaja técnica que aporta la invención.

El titular de la patente podrá explotar el invento e impedir que terceros lo exploten, comercialicen o lo introduzcan en el comercio sin su consentimiento. Durante su vigencia, los terceros sólo podrán explotar la invención previa licencia del titular.

Son patentables los inventos nuevos que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

Las patentes se conceden por un plazo de 20 años a partir de la fecha de solicitud. No obstante, para su mantenimiento es necesario abonar tasas anuales que aumentan paulatinamente cada año. Transcurrido ese período, el objeto de la patente pasa al dominio público, pudiendo ser explotado por cualquier tercero. El Certificado Complementario de Protección para patentes farmacéuticas y productos fitosanitarios, en vigor desde 1998, amplía el plazo de duración, con un máximo de cinco años, durante el tiempo que resultara necesario para la concesión de la correspondiente autorización administrativa, imprescindible para la comercialización de estos productos.

Por último, la reforma de la Ley de Patentes operada mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, suprimió la exigencia de que las transmisiones y licencias de patentes tuvieran que hacerse necesariamente en documento público, remitiendo al Reglamento de ejecución de la Ley de Patentes para la definición de los requisitos formales. Este Reglamento ha sido reformado recientemente para armonizar los requisitos documentales para la inscripción de cesiones, licencias, derechos reales, cambios de denominación y otras modificaciones de derechos para todas las modalidades de propiedad industrial, reduciendo notablemente los trámites administrativos.

Propiedad intelectual

En España, la propiedad intelectual se regula en el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Asimismo, para las cuestiones de propiedad intelectual, es conveniente tener en cuenta que España es parte del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas, tales como, libros, composiciones musicales, obras audiovisuales, proyectos, planos, gráficos, programas de ordenador y bases de datos.

En España, la propiedad intelectual surge desde el momento mismo de la creación, sin que sea necesario registro alguno, lo que implica una protección automática. Sin embargo, siempre es posible depositar la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual con la finalidad de obtener una prueba reforzada frente a terceros.

La protección para los derechos de autor tiene una duración de 70 años desde el fallecimiento del autor si éste es una persona física. En los casos en que a las personas jurídicas se les reconozca la condición de autor, dicha protección es de 70 años desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita de la obra o al de su creación, si no se hubiera divulgado.

La propiedad intelectual genera diversos tipos de derechos, unos de carácter económico, y otros de naturaleza “moral”. Estos últimos son irrenunciables e inalienables, y permiten al autor, entre otras cosas, decidir si su obra ha de ser divulgada, así como exigir el reconocimiento de su condición de autor. Por el contrario, los derechos de carácter económico o de explotación pueden ser objeto de comercio, por lo que se puede disponer de los mismos a favor de terceros.

En España, la titularidad de los derechos corresponde siempre al creador de la obra, a no ser que ésta se haya creado en el curso de una actividad laboral, se trate de una obra colectiva o que se cedan los derechos a un tercero.

Como ya hemos avanzado, los programas de ordenador son objeto de propiedad intelectual junto con la información documental que los acompaña, estando protegidos por los derechos de autor y teniendo, salvo algunas particularidades, el mismo tratamiento que las obras literarias.

La citada Ley de Propiedad Intelectual además de regular los derechos de autor, también reconoce los denominados derechos conexos a favor de artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, productores de grabaciones audiovisuales y entidades de radiodifusión.

Acciones contra violaciones de los derechos de propiedad industrial

El titular de los derechos de propiedad intelectual e industrial podrá ejercitar las acciones que le correspondan contra quienes lesionen sus derechos en España, tanto por la vía civil como por la vía penal.

El procedimiento para el ejercicio de acciones por la vía civil está regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece el juicio ordinario como cauce procesal para que el titular de la marca pueda hacer valer sus derechos frente a terceros.

El titular cuyos derechos hayan sido infringidos podrá solicitar:

•   La cesación de los actos que violen el derecho.
•   La indemnización de daños y perjuicios sufridos.
•   El embargo de los objetos producidos o importados.
•   La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados. La adopción de las medidas necesarias para evitar que continúen los ataques que violen el derecho.
•  La publicación de la sentencia condenatoria.

El titular de derechos también podrá solicitar las medidas cautelares que tengan por objeto asegurar la efectividad de las acciones.

Los derechos de propiedad industrial se encuentran amparados igualmente por el derecho penal. Así, además de actividades relacionadas con la comercialización, utilización, fabricación e imitación de invenciones y signos distintivos sin la autorización de su titular, la modificación del Código Penal, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, introdujo como delito la falsificación de variedades vegetales y las importaciones paralelas. Contra dichas infracciones, el código penal prevé unas sanciones que, tras la modificación aludida, han quedado establecidas en prisión de seis meses a dos años y multas de doce a veinticuatro meses.

Asimismo, es destacable que han sido ampliadas las causas que determinan que un delito revista especial gravedad, para los que el Código Penal contempla mayores sanciones consistentes en pena de prisión (de uno a cuatro años), multa (de doce a veinticuatro meses) e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con la infracción cometida (por un período de dos a cinco años).

Esta información es considerada como un derecho democrático básico. Entre la información publicada se encuentran normativa, nombramientos, situaciones e incidencias, oposiciones y concursos, notificaciones de la Administración de Justicia, anuncios oficiales y particulares, subastas y concursos de obras y servicios, y otras disposiciones.

En un primer momento estos boletines se publicaban en papel, y a pesar de su vocación de difusión en realidad eran pocas las personas o empresas que leían estos boletines, generalmente profesionales que en su labor diaria precisaban su consulta. Pero con el desarrollo de las tecnologías de la información, estas publicaciones han entrado en Internet.

Las distintas normas que regulan estos boletines reconocen la validez jurídica de la publicación de los mismos en su versión digital.

Paulatinamente se ha ido sustituyendo la edición en papel por la edición digital, de consulta mas fácil, cómoda, y universal. En estas publicaciones es habitual que se contengan datos de carácter personal como por ejemplo en notificaciones de la Administración de Justicia, anuncios, subastas, oposiciones y concursos. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en adelante LOPD, reconoce a estas publicaciones el carácter de fuentes accesibles al público, pudiendo ser consultadas, y utilizar la información contenida sin el consentimiento del titular de los datos, siempre que su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, y que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Todos conocemos la importante función que los buscadores de Internet realizan en la indagación de los datos e informaciones que el internauta precisa. Un buscador es una página Web en la que se puede consultar una base de datos en la que se relacionan direcciones de páginas Web con su contenido. Su uso facilita extraordinariamente la obtención de un listado de páginas Web que contienen información sobre el tema precisado. Por lo tanto uniendo estas dos herramientas, boletines oficiales electrónicos y buscadores en Internet, es posible localizar los datos de cualquier persona cuyo nombre aparezca en los citados boletines, sea por el motivo que sea. Esto ha llevado a que los afectados se vean incursos en un proceso de vigilancia o escrutinio público que en ocasiones perjudica la imagen pública de esta persona. Es posible encontrar información de las infracciones administrativas y penales, puestos de trabajo de funcionarios, nombramientos, domicilios, e incluso he encontrado en alguna ocasión el lugar de celebración del matrimonio de una determinada persona. Pero ¿es necesario que esta información aparezca de forma indefinida en la red?, ¿tiene el particular la obligación de soportar que sus datos personales puedan ser consultados y usados por todo el mundo?

La Agencia Española de Protección de datos, haciéndose eco de estas reclamaciones o reivindicaciones, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta situación. En este sentido El Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos, en su Informe Jurídico 0214/2010 indica que “dado que el interesado ya se ha dado por notificado de los mencionados actos administrativos, objetivo que se pretendía con su publicación en los citados diarios oficiales, por parte de la Diputación Provincial de Córdoba y la Diputación Provincial de Cádiz, se dictaran las órdenes oportunas para limitar la indexación del nombre y apellidos de Don ……en los mencionados documentos mediante la incorporación de un código norobot.txt, con objeto de que en el futuro los motores de búsqueda de Internet no puedan asociarlo al interesado”. En este sentido no podemos obviar que la Agencia Española de Protección de Datos ya condenó a la Agencia Estatal BOE en RESOLUCIÓN Nº.: R/00078/2011 “instando a esta entidad para que adopte las medidas necesarias para evitar la indexación de los datos personales de la reclamante en sus páginas, con objeto de que en el futuro los motores de búsqueda de internet no puedan asociarlas a la reclamante”.

Igualmente en el procedimiento de tutela de derechos TD/266/2007 la Agencia Española de protección de datos manifiesta “… cabe proclamar que ningún ciudadano que ni goce de la condición de personaje público ni sea objeto de hecho noticiable de relevancia pública tiene que resignarse a soportar que sus datos de carácter personal circulen por la RED sin poder reaccionar ni corregir la inclusión ilegítima de los mismos en un sistema de comunicación universal como Internet.

Si requerir el consentimiento individualizado de los ciudadanos para incluir sus datos personales en Internet o exigir mecanismos técnicos que impidieran o filtraran la incorporación inconsentida de datos personales podría suponer una insoportable barrera al libre ejercicio de las libertades de expresión e información a modo de censura previa (lo que resulta constitucionalmente proscrito), no es menos cierto que resulta palmariamente legítimo que el ciudadano que no esté obligado a someterse a la disciplina del ejercicio de las referidas libertades (por no resultar sus datos personales de interés público ni contribuir, en consecuencia, su conocimiento a forjar una opinión pública libre como pilar basilar del Estado democrático) debe gozar de mecanismos reactivos amparados en Derecho (como el derecho de cancelación de datos de carácter personal) que impidan el mantenimiento secular y universal en la Red de su información de carácter personal”.

Como conclusión podemos decir que como regla general cualquier persona no debe soportar que sus datos personales queden accesibles de por vida en Internet como consecuencia de la inclusión de sus datos en los buscadores de referencia en este medio. Y por tanto debemos a distintas circunstancias:

- La finalidad por la que fueron publicados estos datos. Si ésta fue la de notificación al interesado de un determinado acto administrativo, una vez efectuada ésta, y transcurridos los plazos de ejercicio de los posibles recursos, la finalidad quedaría cumplida, y por tanto no sería necesario el mantenimiento de estos datos para su búsqueda a través de los buscadores.

- La condición de personaje público del titular de los datos, y que el hecho sea noticiable o de relevancia pública. En consecuencia cualquier persona o hecho que no reúna estas características no debería soportar por tiempo indefinido la inclusión de sus datos en Internet. Pero esta conclusión en mi opinión merece una crítica, y es que los hechos resultan noticiables en un determinado momento, dejando de tener este carácter pasado un tiempo. Y en este sentido si transcurrido un tiempo prudencial, la noticia siguiese apareciendo mediante su examen en los buscadores indicados, el afectado debería intentar la retirada de la información de los medios donde aparezca, o como mínimo se debería evitar encontrar los datos concretos a través de estos buscadores. Consciente del hecho que la información no puede ser retirada de los Boletines Oficiales, la Agencia Española de Protección de datos propone la aplicación de medios técnicos que eviten que los buscadores puedan encontrar estos datos personales. Consistirán en la aplicación de programas norobot.txt.

Éstos lo que hacen es dar instrucciones tanto a la página Web donde se encuentre la información, como a los propios buscadores para evitar que la misma pueda ser indexada. En consecuencia la programación de estos códigos debe efectuarla tanto la Web que incluye la información, como los buscadores. Además los buscadores deberían actualizar su caché para que esta información no vuelva aparecer.

Mariscal Abogados

El reparto o no de los beneficios de una sociedad suele originar uno de los conflictos más frecuentes en la actividad de las sociedades de capital.  

La Ley 25/2011 incorpora en la LSC un nuevo articulo 348 bis que reconoce a favor de los socios de sociedades anónimas no cotizadas, de sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades comanditarias por acciones un derecho de separación en el supuesto de no reparto de un dividendo mínimo (una tercera parte de los resultados positivos generados en el ejercicio social cuyas cuentas anuales se aprueban). Es en los primeros meses de este año 2012, durante la aprobación de las cuentas anuales del año 2011, cuando se están empezando a apreciar los efectos de esta nueva disposición. 

El derecho de separación se reconoce a partir del quinto ejercicio social desde la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y deberá ejecutarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha de celebración de la Junta Ordinaria. La legitimación para ejercer este derecho corresponde al socio que hubiera votado a favor del acuerdo de distribución.

En caso de ejercicio legítimo del derecho de separación, la sociedad estará obligada a reembolsar a este socio el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales. Si no se llega a un acuerdo sobre el valor, este será determinado por un auditor de cuentas, designado por el Registro Mercantil a petición de la sociedad o cualquiera de los socios en cuestión.

Aunque la nueva disposición no establece nada sobre la base de cálculo de los beneficios repartibles, podemos concluir que estos beneficios son aquellos que resultan de la actividad normal de la sociedad, por lo que no estarán incluidos los beneficios o resultados extraordinarios, ni las plusvalías que se reflejen en la contabilidad ni las reservas de operaciones de restructuración.

Sin embargo, el nuevo artículo 348 bis LSC puede suscitar varias dudas, entre las que pueden destacarse las siguientes: 

¿Es posible negar válidamente el derecho de separación al socio discrepante cuando la sociedad está en una situación financiera de riesgo?

Esta cuestión se plantea cuando pudiera ponerse en grave riesgo la marcha de la sociedad si se repartieran beneficios. El socio minoritario deberá actuar de buena fe; en algunos casos, la sociedad podrá no reconocer el derecho de separación y será el socio quien tendrá que demandar a la compañía y ésta deberá defender la prioridad del interés social frente a un ejercicio abusivo del socio minoritario. 

¿Es posible que los estatutos deroguen la regla impuesta por dicho artículo?

En todo caso, esta cláusula debería contar con la aprobación unánime de los socios, pero sin establecer que la sociedad no repartiera nunca dividendos, puesto que esto supondría una vulneración de uno de los principios fundamentales de las sociedades de capital. Dicha cláusula podría establecer un dividendo mínimo a repartir, pero inferior al de la tercera parte de los resultados positivos generados en el ejercicio social cuyas cuentas anuales se aprueban.

También podría determinar la no aplicación del precepto en determinados supuestos de ausencia grave de liquidez o en caso de financiación de proyectos de inversión.

Ante estas dudas, es aconsejable prevenir la conflictividad por la no distribución de dividendos por las siguientes vías: 

• La revisión del objeto social en los estatutos para adecuarlo lo más posible a la actividad de la sociedad. A partir del contenido del objeto social se determinará el beneficio social que ha de ser repartido.
• La introducción de disposiciones estatutarias que determinen claramente la eventual asignación de los resultados o beneficios para los socios, ya sean mayoritarios o minoritarios.
• Acudir a la vía del arbitraje y, de esta forma, será el árbitro el encargado de determinar la cuantía objeto de reparto.

La principal razón de esta nueva disposición es la de garantizar una mayor protección a los socios o accionistas minoritarios, pero es evidente que de ella se desprenden unas consecuencias que influyen directamente en la marcha de la sociedad y podría plantear situaciones especialmente gravosas que se podrían haber evitado mediante otras medidas, respetando la prelación del interés social sobre cualquier interés individual de socios minoritarios.

Marina Bugallal & Leyre Barragán

A continuación procederemos a comentar los puntos más importantes de la reforma:

I)  Reforma de ciertos aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional

 Las Empresas de Trabajo Temporal han resultado ser un potente agente dinamizador del mercado de trabajo en tiempos de crisis económica, creando puestos de trabajo y contribuyendo a la participación e inserción de trabajadores. La nueva Ley las autoriza a operar como agencias de colocación, siguiendo la línea de otros países dela UE (artículo 1 de la nueva ley).

Por otra parte,la Ley, mediante reforma del artículo 23.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), quiere favorecer el aprendizaje permanente de los trabajadores y su pleno desarrollo, reconociéndose a los trabajadores un permiso retribuido de 20 horas por año para aquéllos que cuenten con, al menos, un año de experiencia en la empresa.

II) Fomento de la contratación indefinida y otras formas de trabajo: especial atención a los jóvenes y a las PYMES

Estas medidas tratan de favorecer especialmente a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica.

En primer lugar, se ha constatado que el nivel de contratos a tiempo parcial es mucho más elevado en los países de nuestro entorno. Por eso, se intenta dar un impulso a este contrato, por ejemplo, a través de la posibilidad de realizar horas extraordinarias [artículo 12.4c) ET] e incluyendo las mismas en la base de cotización por contingencias comunes.

En segundo lugar, siguiendo el ánimo de promover nuevas formas de desarrollo de la actividad laboral, se modifica la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, dando cabida a una regulación equilibrada de derechos y obligaciones para el “teletrabajo” (artículo 13 ET).

La Ley crea también un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 4 de la nueva Ley), exclusivamente para las empresas de menos de 50 trabajadores y que da derecho a la empresa a aplicar determinados incentivos fiscales y a un sistema de bonificaciones por la contratación indefinida de jóvenes de entre 16 y 30 años o parados de larga duración inscritos como demandantes de empleo al menos doce meses en los dieciocho anteriores a la contratación.

 III) Incentivos a la flexibilidad interna en la empresa: medida alternativa a la destrucción de empleo

 La Leycrea mecanismos diferentes al despido para preservar el capital humano a través de la adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa:

- Se elimina la autorización administrativa para ERE de reducción o suspensión de contrato (art. 47 ET).

- Se favorece la modificación de jornadas, horarios y sistemas de rendimientos (art. 41 ET).

En materia de negociación colectiva se acuerda lo siguiente:

- Se facilita el descuelgue del convenio (a falta de acuerdo y la no solución por vías autónomas) en caso de dificultades (art. 82.3 ET).

- Se introducen cambios respecto a la aplicación material en el tiempo: por un lado, se pretende incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio y, por otro lado, se limita temporalmente la prórroga del convenio a dos años, para evitar la congelación de las condiciones de trabajo (art. 86.3 ET).

 IV)  Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo

Se acuerdan una serie de medidas referidas esencialmente a los despidos objetivos:

- Se elimina la autorización administrativa en los ERE colectivos (art. 51 ET).

- Se establece un plazo de tres meses consecutivos para la apreciación de pérdidas o de disminución persistente de ingresos/ventas. Además, se elimina el requisito relativo a la acreditación por parte de la empresa de la razonabilidad de la decisión extintiva (art. 51.1 ET), al objeto de dar una mayor seguridad jurídica.

En lo relativo a los despidos improcedentes, se fija lo siguiente para los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley:

- Se generaliza la indemnización de 33 días con un tope de 24 mensualidades: para contratos celebrados anteriormente a la fecha, la indemnización se seguirá calculando con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de la norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio. (Disposición Transitoria Quinta).

- En cuanto a los salarios de tramitación, el empresario únicamente estará obligado a abonarlos en los supuestos de readmisión del trabajador, bien porque el empresario ha optado por la readmisión ante un despido declarado improcedente o bien como consecuencia de la calificación del despido como nulo (art. 56.2 ET).

V) Precisiones en cuanto a las indemnizaciones de Directivos de Entidades de Crédito y del Sector Público Estatal

Se prevé un régimen específico aplicable a la terminación de los contratos de los administradores y directivos de entidades de crédito, limitando sus indemnizaciones a un máximo de dos años de retribución y sin indemnización si media un expediente sancionador previo (Disposición Adicional Séptima).

Por otro lado, intentando dar una respuesta coherente a la actual situación de crisis económica, se introduce una limitación a las indemnizaciones de los Directivos del Sector Público Estatal de un máximo de 7 días por año con un límite de seis mensualidades, (Disposición Adicional Octava).

Todas las reformas laborales que han venido sucediéndose en nuestro país no han dado todos los resultados esperados. Las previsiones en cuanto al desempleo siguen siendo negativas para el año 2012 y las presiones de los mercados financieros sobre la zona Euro y la deuda pública española son cada vez más acuciantes, por lo que habrá que ver si la nueva Ley cumple con las expectativas.

Mariscal Abogados

El desarrollo de las nuevas tecnologías y la necesidad de cooperación entre los creadores de programas informáticos a nivel mundial ha supuesto la necesidad de establecer un nuevo tipo de pacto social. Si copyright pretendía restringir el acceso a lo privado, y protegía la exclusiva explotación de las obras a favor del titular de este derecho, copyleft es un método inverso y tiene por objetivo mantener estas creaciones libres exigiendo a su vez que todas las versiones posteriores modificadas y derivadas de las mismas sean también distribuidas como libres. De esta manera se pretende garantizar la libertad de los que participan de forma comunitaria en la producción de programas libres u otros recursos intelectuales bajo la licencia de copyleft.

No obstante, la diferencia entre los programas informáticos libres y privativos no es tan grande, en el sentido de que ambos necesitan una licencia. La diferencia estriba en lo que permite cada una de las licencias.

De acuerdo con la normativa española (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual) y tratados internacionales no se puede explotar un programa sin el consentimiento expreso de su titular que habitualmente lo hace mediante una licencia. Pero la licencia no supone siempre una transferencia de propiedad sino el otorgamiento de ciertos derechos específicos de los que goza el autor. En derecho privativo éstos son normalmente derechos de uso y en caso de software libre también de distribución y modificación así como de defender algunos derechos de productor o la obligación de mantener el software libre en cada una de sus correlativas versiones.

Existe gran cantidad de licencias de software libre y su condicionamiento puede ser muy diverso.No obstante de manera general podemos dividir las licencias en dos grandes bloques según sus características más importantes.

Las primeras serían las que no imponen ninguna condición en su segunda redistribución (licencias permisivas) y las segundas serían las que sí lo hacen (licencias robustas o copyleft).

Copyleft inicialmente fue desarrollado para la distribución de los programas informáticos.Los software, hoy en día tan conocidos, como Linux, Open Office o FireFox fueron creados como programas libres bajo copyleft.

Con el tiempo, el copyleft se ha extendido a ámbitos muy diversos, además del informático, también a la música, la edición, el derecho, el arte o el periodismo. Uno de los primeros y más conocidos proyectos que instauró las bases de las condiciones para las licencias de copyleft fue el proyecto de software libre ideado por la empresa GNU.

Fue en 1983 cuando Richard Stallman creó un proceso productivo de cooperación para la elaboración de un programa operativo libre de cualquier restricción derivada de copyright. El proyecto principalmente consistía en la elaboración de un conjunto de licencias que garantizasen que el software creado por el equipo de Stallman se mantuviera completamente libre en todas sus versiones posteriores. Los participantes en este proceso podían usar, compartir, modificar o mejorar cualquiera de las versiones libres de este software siendo obligados a ponerlo a disposición del resto de la sociedad sin ninguna restricción relativa a su explotación.

De esta forma se quería impedir que una vez puesto al servicio de toda la comunidad de usuarios sin ninguna restricción alguien pudiera cambiar estas condiciones. A diferencia de un programa bajo el dominio público en que también se pueden realizar cambios, copyleft impide que alguien lo convierta en un programa privativo. En un software bajo el dominio público cualquier persona que introdujera unas modificaciones en el mismo, lo podría distribuir como producto propio, es decir, el intermediario podría romper la cadena de uso libre iniciada por el autor originario y empezar a distribuir las versiones modificadas bajo su propio copyright.

En caso de copyleft, cualquiera que utilice el programa libre y lo pretenda redistribuir, con o sin cambios, deberá otorgar al siguiente receptor la libertad de copiarlo o modificarlo, garantizando en todo momento el mantenimiento de estas condiciones iniciales.

Mariscal Abogados

En su sentencia 281/2005 de 7 de noviembre ha confirmado que la divulgación de la información sindical forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de la libertad sindical recogido en el artículo 28.1 de la Constitución Española y desarrollado por la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical, de 2 de agosto. Sin embargo el Tribunal Constitucional viene ha indicar también, que el desarrollo legislativo no agota las posibilidades de difundir la información sindical, por lo que el sindicato puede ejercer este derecho fundamental tanto a través de los cauces previstos en la ley como por medio de otros que libremente adopte siempre que respete la normalidad productiva de la empresa. A su vez, el empresario tiene que asumir ciertas cargas tasadas en la Ley y dirigidas a hacer efectivo el hecho sindical informativo.

No obstante, ¿puede un empresario realizar las comunicaciones de las direcciones del correo electrónico asignados por la empresa a los trabajadores afiliados a sus organizaciones sindicales? Para responder a esta pregunta, debemos traer a colación la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical, que en su artículo 2 obliga a los empresarios a realizar las acciones positivas favorecedoras de las comunicaciones entre el sindicato y los trabajadores y mejorar la difusión de la información sindical como por ejemplo facilitar en determinados casos a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos ciertos medios materiales y/o instrumentales. Concretamente, para cumplir con esta exigencia legal, los empresarios deberán poner a su disposición en los centros de trabajo un tablón de anuncios o, en las empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores, un local adecuado. En este sentido deberá calificarse equivalente a estos medios el uso del correo electrónico ahí donde es posible realizar tales comunicaciones que no interfieren en el normal desarrollo de la actividad de la empresa. Asimismo, procede considerar que el envío de información sindical a través del correo electrónico no puede considerarse sujeto al régimen establecido en el artículo 21 de la Ley 34/2002, dado que estas comunicaciones no pueden ser consideradas como comerciales o publicitarias a los efectos previstos en dicha norma. Por consiguiente tampoco sería necesario recabar el consentimiento expreso del interesado sin perjuicio del ejercicio de su derecho de oposición.

En el mismo sentido ha venido a aclarar dicha habilitación el Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por RD 1720/2007 de 21 de diciembre entendiendo que no será necesario el consentimiento del interesado cuando los tratamientos o cesiones de los datos están habilitadas por Ley. En este caso debemos remitirnos otra vez a la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical, que les impone a los empresarios obligaciones dirigidas a la promoción del derecho a la libertad sindical y el adecuado desenvolvimiento de su actividad. Por consiguiente, podemos concluir que los empresarios están legitimados a ceder las direcciones de correo electrónico empresarial de los afiliados a las organizaciones sindicales y éstas están también legitimadas a tratar estos datos, y remitir la información sindical a sus afiliados y trabajadores respetando la vigente legislación y las sentencias del Tribunal Constitucional.

Mariscal Abogados

Finalmente se ha terminado definiendo Cloud Computing como aquella tecnología que permite de manera virtual y escalada, que un proveedor, suministre a través de Internet a clientes recursos como datos y/o aplicaciones mediante servicios o tecnologías diversas tales como “Infraestructuras como servicios (laaS)”, Plataformas como Servicios (PaaS)” y/o el “Software como Servicio (SaaS)”

Es decir, es una plataforma a la carta que permite ofrecer servicios a sus usuarios en cualquier momento y lugar, y en cuestión de minutos según sus necesidades y sin necesidad de acudir a un establecimiento de manera física.

La dificultad jurídica para regular los conflictos ante estos prestadores de servicios, representa determinar los tribunales competentes y regulación aplicable. Esto es complicado debido a los servicios de Cloud Computing podrán estar en servidores localizados en España, Estados Unidos, México o en cualquier otra parte del mundo.

Quizá el problema más inquietante al que se enfrenta un prestador de Cloud Computing es cómo proteger la privacidad de los usuarios o clientes, entendiendo como usuario aquel definido en los términos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, define usuario como “Persona física o jurídica que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

Sin duda, el Cloud Computing contribuye a mejorar la conexión y rentabilidad de servicios entre empresa y usuario, sin embargo, al usuario no le pasa desapercibido, que sus datos no se procesan en su ordenador sino en varios en cualquier lugar del mundo.

En este sentido, cuando el prestador de Cloud Computing contrate un servicio que comporta el tratamiento de datos personales de usuarios de su responsabilidad, como puede ser el almacenamiento, velará porque este prestador de Data Center, como Encargado del Tratamiento dará cumplimiento de las obligaciones del título VIII del RLOPD.

Otro de los puntos de análisis de los servicios de Cloud es dónde se encuentran situados los servidores. En caso de que éstos se encuentren físicamente localizado en el extranjero, nos encontraríamos ante una transferencia internacional de datos que se llevaría a cabo sin la pertinente autorización.

El Artículo 33 de la LOPD establece que: “ No podrán realizarse transferencias temporales ni definitivas de datos de carácter personal que hayan sido objeto de tratamiento o hayan sido recogidos para someterlos a dicho tratamiento con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable al que presta la presente Ley, salvo que, además de haberse observado lo dispuesto en ésta, se obtenga autorización previa del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que sólo podrá otorgarla si se obtienen garantías adecuadas.”

Si los datos recabados son destinados a ser tratados en terceros países donde no exista un nivel de protección equiparable al de España, será necesaria una autorización por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (Plazo de 1 mes) o un consentimiento inequívoco por parte del afectado (Art. 34 LOPD).

No obstante, los prestadores de servicio de Cloud Computing tienen en sus manos la responsabilidad no sólo jurídica en el ámbito de la LOPD, sino la responsabilidad también de crear confianza en el consumidor para que solicite servicios a través de esta gran plataforma, de modo que la permita hacer crecer  y madurar, y aunque inicialmente suponga un esfuerzo, es necesario y es el futuro.

Mariscal Abogados