La importancia del compliance y la prevención de riesgos corporativos

La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, relativa a la reforma del Código Penal Español, hace de las personas jurídicas sujetos de Derecho susceptibles de cometer delitos, independientemente de las personas físicas que la componen, y pueden por ello verse afectadas por duras sanciones penales.

Para exigir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, deben cumplirse varias condiciones. En este artículo nos detendremos en algunas de ellas, que se revelan oportunas para comprender la importancia, para las empresas, de actuar conforme a las normas que les son aplicables.

Criterios de atribución

Para exigir la responsabilidad penal de una empresa hace falta que:

• El delito haya sido cometido por sus representantes legales o administradores, de hecho o de derecho, en su nombre y por su cuenta; o que
• El delito haya sido cometido por uno o varios de sus empleados en el ejercicio de su actividad, en nombre y por cuenta de aquella.

No obstante, la empresa puede no tener que responder de estos delitos si sus representantes legales o administradores han ejercido el control que se espera de ellos sobre estas  actividades.

Es en razón de esta posible exoneración de responsabilidad por lo que la presencia de un compliance oficial es oportuna, en razón de sus competencias jurídicas para detectar riesgos de infracción.

Exención de responsabilidad

La persona jurídica será exonerada de toda responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

• Adopción y puesta en práctica eficaz por el órgano administrativo, y antes de la comisión del delito en cuestión, de modelos de organización y de gestión que incluyan  medidas de vigilancia y de control adecuadas para evitar la comisión de infracciones de la misma naturaleza o para reducir de manera notable el riesgo de su comisión
• Vigilancia del funcionamiento y del respeto al modelo de prevención que esté en vigor por un órgano de la empresa con poderes independientes de iniciativa y de control, o por una persona legalmente designada para vigilar la eficacia de los controles internos de la empresa
• Comisión del delito por fraude de los modelos de organización y de prevención
• Ausencia de omisión o de ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por el órgano de control de la empresa.

Los modelos de organización y de gestión deberán cumplir las siguientes condiciones:

• Identificación de las actividades en cuyo marco pueden cometerse delitos
• Puesta en práctica de protocolos o de procesos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de la toma de decisiones y de su ejecución
• Disponibilidad de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para evitar la comisión de los delitos que deben prevenirse
• Obligación de informar al organismo encargado de la vigilancia del funcionamiento y del respeto de los modelos de prevención de posibles riesgos e incumplimientos
• Puesta en práctica de un sistema disciplinario que sancione debidamente la falta de medidas previstas por el modelo
• Verificación  periódica del modelo y de eventual(es) modificación(es) en caso de infracciones importantes de sus disposiciones, o en caso de cambios en la organización, estructura de control o cuando la actividad de la persona jurídica lo requiera.

Efectos de la responsabilidad

En caso de que la empresa sea considerada penalmente responsable:

• Se le impondrá una sanción penal pecuniaria y/o de disolución, suspensión temporal de sus actividades, cierre temporal de sus locales, prohibición de realizar ciertas actividades relativas a su objeto social, incapacidad judicial de obtención de subvenciones y de ayudas públicas e intervención judicial (art.33.7 Código Penal)
• Los Tribunales de Justicia podrán también imponerle otras sanciones, que presenten la misma gravedad y la misma envergadura, tales como:
  • Daño a la reputación y prestigio de la sociedad ante clientes y proveedores y al prestigio de la sociedad
  • Reticencia de los establecimientos financieros en cuanto a la concesión de créditos o de cualquier otra operación financiera
  • Bajada del precio de su acción si la empresa cotiza
  • Mala imagen social y empresarial en los medios de comunicación

Dado que la reforma del Código Penal entró en vigor el 1 de julio de 2015, se recomienda encarecidamente a las empresas que aún no lo hayan hecho, a elaborar en el plazo más breve posible protocolos para exonerarse de toda responsabilidad en caso de infracción por parte de sus empleados.

Inès Ducom & Nicolás Melchior

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