El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que entró en vigor el día 28 de febrero de 2008, desarrolla cuestiones, tanto sustantivas como de procedimiento, contenidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), destacando entre todas ellas la referida al “programa de clemencia.” 

Este programa de clemencia, o sistema de exención y reducción de multas, permite a las empresas o personas físicas participantes en un cártel solicitar una exención del pago de la multa cuando aportan elementos de prueba que permiten a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ordenar el desarrollo de una inspección en relación con dicho cártel o comprobar efectivamente la infracción de la LDC, o bien solicitar una reducción del importe de la multa cuando facilitan elementos de prueba que aportan un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponía la CNC.

Para garantizar la necesaria confidencialidad en la tramitación de las solicitudes de clemencia se ha previsto en el Reglamento la confidencialidad del hecho mismo de la presentación de una solicitud de exención o de reducción del importe de la multa, que lleva aparejada la necesaria cooperación del solicitante con la CNC desde el momento en que presenta su solicitud y durante todo el procedimiento, debiendo facilitar toda la información y elementos de prueba que se encuentren en su poder o a su disposición y absteniéndose de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba pertinentes relativos al cártel, así como de divulgar el hecho de la presentación de la solicitud o el contenido de ésta.  Además, el solicitante debe poner fin a su implicación en el cártel, inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos casos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar, en su caso, la eficacia de una inspección. 

Los cárteles constituyen prácticas muy dañinas para la competencia y figuran entre las infracciones calificadas como muy graves en la LDC, sancionadas con multas de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. 

Otras cuestiones desarrolladas por el Reglamento y que merecen mención, son las referidas a las conductas de menor importancia, a las cuestiones sustantivas en control de concentraciones económicas, a las funciones de la CNC en relación con las ayudas públicas y la promoción de la competencia, ambas reforzadas por la LDC, a las también reforzadas facultades de inspección de la CNC, y a los mecanismos de colaboración, en materia de poderes de investigación, de la CNC con las autoridades de competencia de las Comunidades Autónomas, por una parte, y con la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros de la Unión Europea, por otra. 

Por último, el Reglamento incluye tres anexos referidos al contenido de las denuncias, y a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.

1. Defensa de la competencia 

El Reglamento se estructura en dos títulos.  El primero de ellos, de la Defensa de la Competencia, desarrolla cuestiones sustantivas de la Defensa de la Competencia reguladas en la Ley, específicamente aspectos relacionados con las conductas de menor importancia, las concentraciones económicas, las ayudas públicas y la promoción de la competencia, en los artículos 1 al 10 del Real Decreto 261/2008.

En el capítulo primero (artículos 1 al 3)  se desarrolla lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, relativo a las conductas de menor importancia, determinando los criterios para la delimitación de dichas conductas.  No obstante, teniendo en cuenta la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo al respecto, así como las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, la Comisión Nacional de la Competencia podrá elaborar una Comunicación para aclarar dichos criterios.

Se entenderán de menor importancia, sin que sea necesaria una previa declaración a tal efecto: 

a.      Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 % en ninguno de los mercados relevantes afectados.

b.      Las conductas entre empresas que no sean competidoras, ni reales ni potenciales, cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 % en ninguno de los mercados relevantes afectados.

c.      En los casos en los que no resulte posible determinar si se trata de una conducta entre competidores o entre no competidores, se aplicará el porcentaje del 10 % de cada uno en los mercados relevantes afectados.

d.      Cuando, en un mercado de referencia, la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de mercado fijados en los apartados anteriores quedarán reducidos al 5 %. No se apreciará la existencia de un efecto acumulativo si menos del 30 % del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos

Concentraciones económicas

El capítulo segundo (artículos 4 al 6), relativo a las concentraciones económicas, desarrolla lo previsto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración.  

El tratamiento de las concentraciones económicas en España ha cambiado en alguna medida con la aprobación de la nueva LDC . El cambio más destacado es la pérdida de protagonismo del Gobierno en el control de concentraciones ya que ahora es aparentemente la CNC la autoridad que adoptará la mayor parte de las decisiones y el Consejo de Ministros tendrá una participación marginal, siempre por motivos de interés público pues, en materia de defensa de la competencia, la CNC tiene la última palabra.  En lo sucesivo, la decisión sobre cualquier concentración (también la de aprobarla en primera fase) corresponde a la CNC y el Gobierno únicamente podrá intervenir para aprobar una concentración, con o sin condiciones, por razones de interés público cuando la CNC la haya prohibido o aprobado condicionalmente.  Además, la LDC concreta, aunque de manera no exhaustiva, los criterios de valoración tanto de la CNC (incluyendo el tratamiento de las eficiencias empresariales derivadas de la operación) como del Gobierno.  

En cuanto a los umbrales de notificación, se eleva el de cuota de mercado hasta el 30% y se introduce un mecanismo para actualizar el de volumen de ventas.   El Reglamento señala que el volumen de negocios global en España comprenderá la cifra resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios que correspondan a las actividades ordinarias de las empresas partícipes en la operación de concentración en el último ejercicio contable, previa deducción del importe de las bonificaciones y de demás reducciones sobre las ventas, del Impuesto sobre el Valor Añadido y de los demás impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier adquisición o cesión de control de la totalidad o parte de empresas posterior a la fecha de cierre de las cuentas auditadas de las empresas partícipes, quedará reflejada en el volumen de negocios utilizado a efectos de la notificación de la operación de concentración.  El volumen de negocios realizado en España incluirá los productos vendidos y los servicios prestados a empresas o consumidores en España.

Además, se simplifica el procedimiento para las operaciones de concentración menos susceptibles de afectar a la competencia mediante la posibilidad de presentar un formulario abreviado de notificación y la reducción en la tasa por análisis de operaciones de concentración.  

La LDC alinea el tratamiento de las ofertas públicas de adquisición de acciones con el régimen de control de concentraciones comunitario europeo, de manera que la obligación de suspender la concentración hasta obtener la aprobación de las autoridades de competencia afectará solamente al ejercicio de los derechos de voto de las acciones y no a la posibilidad de lanzar la oferta en sí. 

El capítulo tercero del Título II desarrolla el procedimiento de control de concentraciones económicas, adjuntándose en los anexos al Reglamento los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. 

Ayudas públicas 

El capítulo tercero (artículos 7 y 8), de las ayudas públicas, desarrolla lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en especial, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, teniendo en cuenta la normativa comunitaria al respecto. Para ello se ha previsto en el Reglamento la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales que hayan sido publicados en diarios oficiales.

Promoción de la competencia 

El capítulo cuarto (artículos 9 y 10)  se centra en la función a desarrollar por la Comisión Nacional de la Competencia de promoción de la competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados. Para el ejercicio de esta función de promoción de la competencia, el Reglamento establece el deber de colaboración con la Comisión Nacional de la Competencia.

2. Los procedimientos en materia de defensa de la competencia

En el título segundo del Real Decreto 261/2008, trata sobre los Procedimientos en materia de defensa de la competencia, y se desarrollan los distintos procedimientos regulados en la Ley  conteniendo el capítulo primero las disposiciones comunes a todos ellos. Junto con el cómputo de los plazos y los requisitos de las notificaciones, se desarrollan ampliamente el contenido de las facultades de inspección, así como la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes, por una parte de las comunidades autónomas, y por otra con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros.

Conductas prohibidas. Régimen sancionador

El capítulo segundo desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, desarrollando en este ámbito los instrumentos incorporados en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en este procedimiento, con fundamento en el necesario equilibrio entre los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa.   

Recordemos que, en línea con las directrices de la Comisión Europea de 1998, la LDC gradúa las infracciones, objetiviza los criterios que la CNC deberá tener en cuenta para fijar la sanción concreta y aclara que las sanciones máximas para infracciones leves, graves o muy graves serán, respectivamente, de hasta un 1%, un 5% o un 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior a la sanción.

El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio por la Dirección de Investigación:

1. Propia iniciativa, tras haber tenido conocimiento directo o indirecto de las conductas susceptibles de constituir infracción

2. Iniciativa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia

3. Por denuncia dirigida a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia deberá contener, como mínimo, la siguiente información, pudiendo el denunciante aportar los datos e información adicionales recogidos en el anexo I del Reglamento:

Programa de clemencia para carteles

La nueva LDC introduce por primera vez en España un régimen de clemencia del que se pueden beneficiar las empresas participantes en un cártel.  En el modelo español, inspirado en el Reglamento Comunitario al efecto, se exonerará del pago de la multa a la empresa que, habiendo participado en un acuerdo anticompetitivo, denuncie su existencia, aporte pruebas sustantivas y colabore con la CNC siempre que, entre otras condiciones, no haya sido la instigadora del cártel.  Las empresas que no reúnan los requisitos para obtener una exención total pueden obtener reducciones en las sanciones de hasta un 50%, si colaboran adecuadamente con la CNC.

Pues bien, en los artículos 46 a 53 del Reglamento ( Sección 6.ª bajo el título “De los procedimientos de exención y reducción del importe de la multa”) desarrolla el “programa de clemencia”.  Con la entrada en vigor del reglamento comenzará a aplicarse dicho programa en el sistema de competencia español, tanto a nivel nacional como autonómico.  De ahí el desarrollo en el Reglamento de mecanismos de coordinación con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, relativos a la tramitación de solicitudes de exención de pago de la multa, en aras a la eficacia, coordinación y viabilidad del programa.

Este “programa de clemencia” permite a las empresas o personas físicas participantes en un cártel solicitar una exención del pago de la multa cuando aporten elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en relación con dicho cártel o comprobar una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia; o bien, una reducción del importe de la multa cuando faciliten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la Comisión Nacional de la Competencia.

La participación en un cártel está considerada una de las prácticas más dañinas a la competencia y figura entre las infracciones muy graves en la Ley de Defensa de la Competencia.  Podrá imponerse a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas una multa de hasta el 10 por 100 del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.  Por cártel hay que entender todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

Procedimiento arbitral

En el capítulo cuarto, del procedimiento arbitral, se desarrolla la función de arbitraje en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, así como este procedimiento arbitral.  La función de arbitraje podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España.  En el Reglamento se contienen algunas especificidades sobre el procedimiento, aplicándose supletoriamente las reglas de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, indicándose que la sumisión arbitral a la Comisión Nacional de la Competencia podrá ser por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa.  En este último caso cuando se trate de hacer efectivos compromisos o condiciones establecidos en resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia y siempre que se deposite otra declaración individual de sumisión por parte de otra empresa afectada por la controversia.

Comunicaciones por la CNC

El capítulo quinto desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, siendo necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y estableciéndose también la iniciativa de éste para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones.

Finaliza el Reglamento con una disposición adicional única, en virtud de la cual todas aquellas referencias a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos, se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas, y con dos disposiciones transitorias. La primera de ellas prevé la aplicación del Reglamento a todos los procedimientos incoados, en el caso de los sancionadores, e iniciados, en los procedimientos de control de concentración, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007.  La disposición transitoria segunda está referida a la vigilancia de los acuerdos de Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, de 17 de julio.