Introducción

Este articulo trata de exponer algunos de los aspectos más relevantes que desde un punto de vista práctico deben valorarse ante la posibilidad que pueda tener un determinado operador económico de presentar un concurso de acreedores, bien cuando es instado por alguno de los acreedores o cuando se presenta de forma voluntaria por el propio deudor.  Se tiene en cuenta la necesidad de optar, si se puede, entre la liquidación o la aprobación de un convenio y las dificultades que nos podemos encontrar para ello, en particular por el tipo de acreedores que deben contribuir a ello.  Se añade además una breve reflexión sobre la pobre utilidad del concurso para los casos de sobreendeudamiento familiar.

1. La insolvencia y su acreditación en el concurso voluntario

A diferencia de la regulación que presentaba la quiebra en el Código de Comercio, la solicitud de concurso no tiene en la vigente regulación un valor confesorio que obligue al juez a presuponer que el deudor se encuentra en situación de insolvencia.  En la nueva regulación el art. 2 LC dice que “el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.”  Con esta redacción la norma concursal no basta con decir simplemente ante el Juez del concurso que se es insolvente sino que se exige al deudor que justifique la insolvencia debidamente ya que en caso contrario se corre el riesgo de que se pueda rechazar el concurso.  Para cumplir con esta carga que se impone a quien pretende ser declarado en concurso la Ley no limita los medios probatorios de los que dispone el deudor pero cobra especial relevancia en este punto la documentación que el art. 6 exige sea presentada por el deudor para que el concurso pueda prosperar.

“Se exige al deudor que justifique la insolvencia debidamente”

En efecto, entre otros documentos parece que el instrumento que la Ley considera idóneo para ello debe ser la memoria, documento que se define como expresivo de la historia económica y jurídica del deudor y especialmente de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.  Este documento debe contener la exposición razonada y motivada, acompañada de otros documentos que junto a la misma pueden presentarse que ponga de manifiesto la realidad actual de la empresa.  Debe tenerse en cuenta que este documento no sólo tiene importancia para convencer al Juez de lo Mercantil de la conveniencia del concurso sino que además tendrá también sus consecuencias en caso de que en el concurso haya la correspondiente pieza de calificación.  Debe recordarse que el art. 164.2.II LC dice que será culpable el concurso en que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.  Se trata por tanto de un documento al que la Ley le atribuye una especial importancia y que debe ser de especial utilidad para obtener la declaración de concurso cuando así lo pretende el deudor.

2. La existencia de un activo real

Suele darse con frecuencia en la práctica concursal la presentación de un concurso para liquidar a una empresa que no cuenta prácticamente con ninguna clase de activo que pueda ser objeto de liquidación.  Existen posiciones encontradas entre los jueces concursales respecto del tratamiento que procede en este caso.  Una opción pasa por tramitar el concurso planteándose el ejercicio de todas las acciones de reintegración, en sentido amplio, que puedan entablarse contra actos del concursado así como la apertura, si procede como será frecuente en estos casos, de una pieza de calificación que puede desembocar en muchas ocasiones con una declaración de responsabilidad de los administradores de hecho o derecho que hubiera tenido la empresa concursada en los dos últimos años.  Otro criterio que siguen los juzgados concursales es el de emitir un informe en el que se ponga de manifiesto la insuficiencia patrimonial y se proceda, de conformidad al art. 176 LC, a declarar la conclusión y archivo del concurso en cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe en cualquier estado del procedimiento la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores.

3. El objetivo del concurso

El procedimiento concursal sólo admite dos formas de terminación, mediante convenio con los acreedores o mediante liquidación.  Se trata de dos opciones que especialmente en los casos de concurso voluntario debieran valorarse por el deudor antes de la presentación de la solicitud para ser declarado en concurso, pues este tiene la opción de encaminar desde una primera fase inicial el procedimiento para la forma de terminación que pretenda, sea la obtención de un acuerdo con los acreedores o la liquidación pura y simple de la empresa cuando el concursado se dedica a una actividad profesional o empresarial.

La liquidación supone la terminación de la actividad empresarial y la desaparición del patrimonio del deudor ya se trata de un procedimiento encaminado a extinguir las relaciones jurídicas del ente concursado, que en el caso de sociedades mercantiles, el mas habitual, tiene como consecuencia la pérdida del control de la sociedad por parte de sus administradores y la asunción del control de la misma por los administradores concursales para convertir todos los activos en dinero y pagar a los acreedores, y a los socios si sobra alguna cantidad, para acabar cancelando la sociedad en el Registro Mercantil con la consiguiente desaparición de la misma del tráfico jurídico.

El convenio presenta otras consecuencias menos drásticas por lo que respecta a la trayectoria del concursado ya que con el mismo no se pretende otra cosa que la posibilidad de llegar a un convenio con los acreedores mediante una forma más simple de negociación que la negociación con todos y cada uno de ellos pues sustituimos el acuerdo singular con cada acreedor por un acuerdo que debe adoptarse por la mayoría fijada en el art. 124 de la LC que al referirse a las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio dice que será necesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso si bien cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20 %, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra.  Para las propuestas anticipadas de convenio será necesaria, en todo caso, la adhesión de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso y para ello, a efectos del cómputo de las mayorías en cada votación, se consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta.

“Para la aprobación del convenio debe tenerse en cuenta que acreedores son los que realmente tienen derecho de voto”

En definitiva, la conclusión es que si se pretende obtener un convenio no basta en muchas ocasiones confiar su aprobación a lo que resulte del procedimiento concursal sino que será conveniente conocer el parecer de los acreedores más significativos para que esta aprobación tenga un mínimo de posibilidades de éxito, y para ello debe tenerse también en cuenta que no todos los acreedores tendrán derecho de voto pues están privados del mismo los titulares de créditos subordinados y los que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración del concurso, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar por un título universal o como consecuencia de una realización forzosa (Art. 122 LC).  Al mismo tiempo, otros acreedores, por su condición de privilegiados, pueden asistir a la junta e intervenir en las deliberaciones pero su presencia no afectará al cómputo del quórum de constitución ni se le someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado salvo que hubieran votado a favor del convenio. (Art. 123.2 LC).  Puede concluirse de esta forma que no basta, cuando realmente pretende conseguirse la aprobación de un convenio con los acreedores, con la simple presentación del mismo sino que deberá ponderarse el apoyo que los acreedores puedan prestar al mismo.

4. El concurso de las economías domésticas

En relación a las personas físicas o naturales a las que también afecta la situación de insolvencia, es difícil afirmar que el concurso pueda ser una solución, sobre todo cuando nos hallamos ante economías domésticas y no dedicadas a actividades empresariales o profesionales.  El sobreendeudamiento familiar, presente en un muchas familias españolas, presenta un difícil encaje en la Ley Concursal, pensada sobre todos para la insolvencia de personas jurídicas y en especial para aquellas que se dedican a una actividad empresarial o profesional, a diferencia de lo que ocurre en otros países.  Valga como muestra los datos que recientemente expuestos por la profesora Cuena Casas, al indicar que mientras en Alemania, durante el año 2004 se presentaron 84.000 concursos de personas físicas en España, durante el primer semestre de 2008 (ya en plena crisis económica) únicamente se han declarado 26 concursos de personas físicas.

“Es difícil afirmar que el concurso pueda ser una solución para la insolvencia de economías domésticas y no dedicadas a actividades empresariales o profesionales“.

Los obstáculos más importantes para que el concurso pueda ser de verdadera utilidad a las situaciones de insolvencia familiar aparecen cuando se aborda el tratamiento de la hipoteca que habitualmente grava la vivienda familiar, hipoteca cuya ejecución por parte del acreedor no se ve afectada en caso de concurso del deudor salvo que se trate de un bien afecto a una actividad empresarial o profesional.  El carácter familiar de la vivienda resulta irrelevante pese a que este suele el principal o más importante activo familiar y sobre el que más interés recae sobre su conservación.

Un segundo impedimento para solucionar por vía concursal los casos de sobreendeudamiento familiar es la falta de un efecto liberador de la deuda pendiente que pudiera resultar tras la terminación de concurso.  Otros Ordenamientos como la Ley de Insolvencia alemana permiten la exoneración de las deudas tras el concurso mientras que la legislación española permite que el concursado siga respondiendo de las deudas no satisfechas total o parcialmente tras el procedimiento concursal, por lo que salvo convenio, el concurso no comportará un verdadero saneamiento de las deudas de la familia insolvente.

5. La calificación del concurso

“Las consecuencias de una posible calificación del concurso como culpable deben ser especialmente valoradas”.

No siempre en la ley concursal se contempla la posibilidad de que se abra la denominada sección sexta, relativa a la calificación del concurso, sino que ello ocurre solamente (art. 163 LC) cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años, así como en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.  Esta regulación abona la necesidad de ponderar, en caso de presentarse una propuesta de convenio, si la quita o la espera que se propongan debe superar los límites que la ley considera determinantes para que el concurso deba someterse a calificación dadas las consecuencias que de la misma pueden derivarse en algunos casos.  Análoga consideración debe formularse cuando se pretenda ir directamente a la liquidación concursal de la empresa.

La calificación de culpabilidad del concurso tiene consecuencias importantes para la entidad concursada y también en algunos casos para otros sujetos ya que la sentencia que califique el concurso como culpable deberá determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Pero además resulta importante destacar como a estas consecuencias se pueda añadir otra singularmente grave para los administradores de la concursada al disponer el art. art. 172.3 LC que “Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.”  Se trata de una novedad en nuestro Derecho Concursal que tiene sus precedentes en el Derecho Francés y también en el Derecho Anglosajón, con algunos matices diferenciales, pero que en definitiva viene a contemplar la posibilidad de obligar a los responsables de la administración social al pago del déficit que resulte tras la liquidación concursal, responsabilidad que puede ser por la totalidad o por parte de ese déficit y del que no sólo pueden responder los administradores con cargo vigente en el momento en que se produjo la declaración del concurso sino también aquellos que lo hubieren sido en los dos años anteriores a dicha declaración.

“Con la calificación del concurso como culpable existe la posibilidad de obligar a los responsables de la administración social al pago del déficit que resulte tras la liquidación concursal”

Se trata de una responsabilidad cuya naturaleza viene siendo controvertida y sobre la que no existen pronunciamientos coincidentes respecto de si se trata de una responsabilidad sanción o de una responsabilidad por culpa, si bien en cualquier caso la responsabilidad que se puede exigir puede resultar cuantitativamente importante condicionando el patrimonio de los declarados responsables por mucho tiempo.

La conclusión al respecto no puede ser más obvia, el deudor que se plantee la posibilidad de declararse en concurso debe comprobar que no incurre en los supuestos de culpabilidad del concurso para evitar las perniciosas consecuencias que se derivan de la misma.