1. La reducción de capital como modificación estatutaria

Las sociedades de capital (anónimas y limitadas) presentan una detallada regulación sobre todas aquellas operaciones societarias que inciden sobre el mismo, sea en el momento de su aportación como en el de sus modificaciones posteriores como son las ampliaciones o reducciones del mismo.  El capital social se forma por todas las aportaciones de contenido patrimonial que efectúan los socios en el momento constitutivo de la sociedad (o cuando se produce una ampliación) y tiene una especial función de garantía para los terceros que se relacionan con la sociedad de ahí que el régimen de la reducción se presente especialmente regulado en aras al interés de los acreedores sociales y en menor medida también para proteger a los socios.

Al margen de consideraciones de naturaleza económico-financiera, dado que el capital social es una mención estatutaria obligada, toda reducción de capital es también una modificación estatutaria y por ello deben observarse los requisitos que la LSA exige en el art. 144 y ss. y la LSRL en su art. 71.  Al tratarse de una modificación de estatutos el régimen legal es imperativo y su incumplimiento puede determinar la nulidad de la reducción.  Tanto para el caso de sociedades anónimas como el de las sociedades limitadas, la decisión corresponde a la junta de socios y se trata de una competencia indelegable, que en ningún caso pueden asumir los administradores sociales.  Puede tratarse de una junta ordinaria o extraordinaria y en cuanto a los quorums deben observarse en las sociedades anónimas el previsto en el art. 103 LSA mientras que en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 53.2.a) dice que el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

“El régimen legal de las reducciones de capital, como todo supuesto de modificación estatutaria es de orden imperativo”

En la sociedad anónima, con carácter previo a la celebración de la Junta que deba acordar la reducción de capital, el órgano de administración debe confeccionar un informe justificativo de la propuesta (art. 144 LSA), que también deben elaborar en su caso los socios que, representado un 5% del capital social, pretendan celebrar una junta con tal finalidad (Art. 101 LSA) y la convocatoria deberá hacerse respetando el contenido mínimo del art. 144.b), debiendo referirse a los extremos a modificar, en este caso la cifra de capital, y con la debida claridad.

El acuerdo se tomará por mayoría (art. 93 LSA) y éste debe necesariamente incorporarse a una escritura pública para su posterior acceso al Registro Mercantil donde está inscrita la sociedad, por lo que deberá estarse lo que dispone el art. 170 del Reglamento del Registro Mercantil el cual dispone que en la escritura pública de reducción del capital se consignen, además de los requisitos de carácter general, la finalidad de la reducción, la cuantía de la misma, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarla a cabo, el plazo de ejecución y, en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas.
La LSA dispone además que en caso de haberse acordado la reducción del capital social mediante la amortización de acciones y la medida no afectase por igual a todas ellas, la escritura pública deberá expresar asimismo que la reducción ha sido acordada, además de por la Junta General, por la mayoría de los accionistas afectados, conforme a lo establecido en el artículo 159 la citada LSA.

En la escritura se expresará, además, la fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y se presentará en el Registro Mercantil un ejemplar del diario en que se hubiera publicado dicho anuncio o copia del mismo.  En todo caso, la escritura expresará la nueva redacción de los artículos de los estatutos sociales relativos a la cifra del capital y a las acciones, con las indicaciones a que se refieren los artículos 121 y 122 para decir finalmente, respecto de las cuestiones documentales, que las menciones relativas al acuerdo y a su ejecución podrán consignarse en escrituras separadas.

En cuanto a la publicidad de la reducción, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada debe publicarse el acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (Art. 165 LSA y 71 LSRL) si bien en las sociedades anónimas esta publicidad se ve reforzada al exigirse la publicación del acuerdo en dos periódicos de gran circulación en la provincia donde la sociedad tenga el domicilio social.

2. Finalidades de la reducción de capital

“Las reducciones de capital pueden tener como finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas”.

En las sociedades anónimas el art. 163 de la LSA (según redacción dada por Ley 16/2007 de 4 de julio) respecto de las modalidades de la reducción dice que esta puede tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.  En similares términos se expresa el art. 79 de la LSRL donde se dice que La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.

2.a. La reducción de capital para compensar pérdidas

Esta reducción, que la LSA conceptúa como obligatoria en algunos casos se da en aquellos casos en que el patrimonio de la sociedad, a causa de las pérdidas sufridas a lo largo de uno o varios ejercicios imposibilita que el capital social represente una real garantía para terceros.  Se trata de una reducción de carácter jurídico contable donde se disminuye la cifra estatutaria del capital y se restablece su equivalencia en el patrimonio.  La LSA establece una determinada cantidad de pérdidas como límite al derecho de la sociedad a reducir su capital social, que una vez superada supone la obligatoriedad de dicha reducción.

Estas pérdidas entiende algún sector doctrinal que deben ser apreciadas en el momento del cierre del ejercicio, aunque el TS parece haber entendido que se trata de las pérdidas que puedan darse en cualquier momento a lo largo de un ejercicio contable, solución que parece mas recomendable a fin de de evitar posibles responsabilidades a los administradores sociales. Consecuencia de ello es que la reducción deberá basarse en un balance aprobado por la Junta General sin que necesariamente sea el de cierre del ejercicio.

Esta reducción deberá afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando lo privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en los estatutos o en la ley para determinadas clases de acciones.  Especialmente debe tenerse en cuenta el art. 91.2 y lo dispuesto en el mismo respecto de las acciones sin voto.  En cuanto a la reducción la cifra en que se reduce esta no debe exceder la cuantía de las pérdidas cuando su cobertura sea el supuesto de reducción.  El art. 164.2 LSA exige como mención obligatoria que conste la finalidad de la reducción y debe fijarse un plazo para la ejecución de la misma.

2.b. La reducción de capital para dotar la reserva legal

La reserva legal es un asiento del pasivo que complementa la cuenta de capital que se destina a retener valores en el activo que se sustraen a una posible distribución como dividendo entre los accionistas.  Su importe se fija legalmente para tutelar los derechos de los acreedores formando un capital que se nutre de los beneficios anuales y que se adiciona al capital social inicialmente aportado por los accionistas.  La dotación debe serlo, según el art. 214 LSA en una cifra igual al 10% del beneficio del ejercicio y esta cesa cuando se haya alcanzado el 20% del capital social. Las dotaciones efectuadas una vez se haya superado dicho límite pasarán a constituir una reserva voluntaria.

2.c. Condicionantes para las reducciones de capital con la finalidad de compensar pérdidas o dotar la reserva legal: art. 168 LSA

Tanto para las reducciones con la finalidad de compensar pérdidas como para las que pretendan dotar la reserva legal debe observarse lo dispuesto en el art. 168 LSA impide reducir el capital con alguna de las finalidades de los números 1 y 2 del artículo anterior cuando la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10 % del capital.  La justificación de esta exigencia se pone de manifiesto en la medida en que existe en estos casos un perjuicio potencial para los acreedores sociales ya que las reservas existentes pueden salir de la sociedad por la vía de la distribución del beneficio social por lo que no tendría sentido reducir capital y a su vez permitir la salida de patrimonio de la sociedad hacia sus accionistas.

El balance que sirva de base a la operación deberá estar aprobado por la junta general, previa su verificación por los auditores de cuentas de la sociedad o por el auditor nombrado al efecto por los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales.  Tanto en el acuerdo de la junta como en el anuncio público del mismo deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción.  La razón de esta exigencia radica en el hecho de que la finalidad de la reducción es fundamental para justificar el derecho de oposición de los acreedores a los que mas adelante nos referiremos
El excedente del activo sobre el pasivo que deba resultar de la reducción deberá atribuirse a la reserva legal sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital.  Igualmente se prohíbe que la reducción pueda dar lugar la reducción a reembolsos o condonación de dividendos pasivos a los accionistas ya que lógicamente, en estos casos, la reducción de capital no debe poder lugar al pago de los accionistas o para liberar a los mismos de sus obligaciones respecto de las aportaciones sociales.

Finalmente, para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el 10 % del nuevo capital, norma que condiciona el art. 213.2 LSA, norma general en materia de reparto de dividendos ya que el art. 168.4 LSA no se limita a imponer la equivalencia entre el patrimonio y el capital social a los efectos de repartir dividendos sino que exige, además un plus para la reserva legal que a tales efectos se equipara al capital social.

3. La reducción para reducir aportaciones

Se presenta desde el punto de vista económico como el procedimiento inverso a la constitución o ampliación de capital, liberando recursos a favor de los socios a modo de desinversión o disminución del volumen de actividad o negocio.  Sin embargo, los objetivos que se persiguen cuando se da una reducción de capital con esta finalidad suelen en muchas ocasiones encontrarse alejados de la mera desinversión y se asocian a supuestos diferentes (valga como ejemplo el ejercicio de un derecho de separación por parte de algún socio).

4.- Reducción con condonación de dividendos pasivos

Como es conocido, los dividendos pasivos constituyen una deuda de los socios respecto de la sociedad por la parte de capital de cada acción que no hubiera sido íntegramente desembolsada.  La deuda del socio puede ser condonada reduciendo el capital en la parte del mismo que estos adeudan a la sociedad si bien la denominación empleada por el legislador no es totalmente precisa ya que en realidad no existe tal condonación o remisión de la deuda sino una novación o compensación entre lo que el accionista adeuda a la sociedad (dividendo pasivo) y el derecho de crédito que adquiere el accionista en virtud de la reducción acordada.

5. Procedimientos de realización de la reducción de capital

Las operaciones de reducción de capital pueden clasificarse atendiendo a la forma en que la misma va afectar a las acciones existentes tras la misma.  El art. 163 LSA contempla tres procedimientos que son: a) la reducción mediante disminución del valor nominal de las acciones, b) amortización de acciones y c) agrupación para el canje.

a) La reducción del valor nominal de las acciones se considera la mas apropiada para cumplir con uno de los requisitos básicos de las normas de protección de los accionistas que es el de la paridad de tratamiento (Art. 42 II Directiva CEE).
b) La amortización no presenta dificultad alguna si afecta por igual a todas las acciones pero si afecta únicamente a una clase determinada se precisa el acuerdo mayoritario de los accionistas afectados por tal reducción.
c) En la agrupación para el canje la sociedad procede a canjear un determinado número de acciones por otro inferior correspondiente a la nueva cifra del capital social, pero sin que varie el valor nominal de los mismos. En la práctica el problema que plantea este procedimiento es la no titularidad de un número suficiente de acciones para obtener las nuevas.

6. El derecho de oposición a la reducción de capital

El art. 166 LSA otorga a los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital el derecho de oponerse a la reducción hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación si bien no gozarán de este derecho los acreedores cuyos créditos se encuentren ya adecuadamente garantizados.

Este derecho habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo y la reducción del capital social no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

Se atribuye este derecho a cualquier acreedor de la sociedad cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción, que no se encuentre vencido en el momento de dicha publicación y que no halle debidamente garantizado.  La STS de 26 de mayo de 1987 parece haber excluido de este derecho aquellos cuyo crédito esté pendiente de determinación judicial o arbitral.  Este derecho se ejercita mediante declaración dirigida al órgano de administración de la sociedad para que tenga conocimiento de ello en la que se identifique su crédito y pueda esta decidir sobre la forma en que puede atender a la pretensión de su titular. No se precisa que dicha comunicación tenga carácter notarial aunque a los efectos probatorios ello puede resultar aconsejable.  En cuanto al plazo, es de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción para oponerse a la ejecución de éste, que de conformidad al art. 5 CC deberá computarse de fecha a fecha y que es de caducidad por lo cual no puede verse sometido a interrupción.
La oposición de los acreedores tiene un efecto suspensivo, paralizando las operaciones societarias que estén encaminadas a la ejecución del acuerdo de reducción de capital siendo en su caso nulas aquellas operaciones que se practiquen en contra de este derecho y en particular la de aquellas que hayan supuesto la entrega de masa patrimonial a favor de los accionistas.

Consecuencia del ejercicio de este derecho de oposición es que la sociedad deberá optar por renunciar a la reducción acordada o bien, proceder de conformidad al art. 166.3 LSA al aseguramiento de los créditos que se hubiesen insinuado, exigiendo el art. 170.4 RRM que se haga constar, en el caso en que en una reducción de capital haya habido oposición, la identificación de los oponentes, el importe de sus créditos, la garantía prestada o el pago del crédito.  La sociedad puede prestar cualquier tipo de garantía que sea satisfactoria para el acreedor y por tanto cabe las garantías reales (hipoteca, prenda) o personales (como la fianza civil o mercantil) que incluso podrá estar prestada por un tercero.  De no existir acuerdo sobre este extremo, la sociedad sólo puede continuar la reducción de capital procediendo a constituir una fianza bancaria tal está prevista en el art. 166.3 LSA, es decir, una fianza solidaria a favor de la sociedad por entidad crédito del que sea titular el acreedor y hasta que no prescriba la acción para exigir su cumplimiento de forma que el acreedor social, en este caso, gozará de una acción directa contra la entidad garante sin perjuicio de que la misma pueda repetir contra la sociedad.

Cuando la Ley reconozca a los acreedores el derecho de oposición, en la escritura de reducción de capital habrá de constar también la declaración de que ningún acreedor ha ejercitado su derecho o, en otro caso, la identificación de quienes se hubieran opuesto, el importe de sus créditos y la indicación de haber sido prestada garantía a satisfacción del acreedor o, en su caso, de haberle sido notificada a éste la prestación de la fianza a que se refiere el artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si la sociedad hubiere satisfecho los créditos se consignará así expresamente.

7. La supresión del derecho de oposición a la reducción de capital
“El derecho de oposición de los acreedores sociales a la reducción de capital se suprime en algunos casos en que no existe riesgo para los mismos”
Las exclusiones de este derecho se justifican por la inexistencia de riesgo para el cobro de los créditos de los acreedores o bien porque dicho riesgo puede enervarse mediante otras medidas menos gravosas para la sociedad.

La primera exclusión se da cuando la sociedad pretende reducir capital para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas (Art. 167.1º LSA).  Estamos en una situación en que la sociedad atraviesa una situación patrimonial en la que la suma del valor de los elementos del activo no alcanza a cubrir el importe íntegro de las deudas que tiene contraídas, sumado el valor nominal del capital y como la reducción pretende eliminar dicha situación y equilibrar patrimonio neto y capital social no existe minoración de la garantía de los acreedores sociales. Para evitar que por otras vías se afecte a la posición de los acreedores, a esta modalidad de reducción solo puede acudirse cuando han sido agotadas la restantes partidas del pasivo utilizables por la sociedad con aquella finalidad compensatoria (reservas disponibles y en parte la reserva legal si tras la reducción alcanza un importe igual al 10% de la nueva cifra del capital social) y además se prohíbe el derecho de los accionistas a participar en los beneficios sociales en tanto la reserva legal no alcance el 10% del nuevo capital, evitando de esta forma las reducciones de capital por pérdidas en sociedades con expectativas favorables de beneficios en ejercicios próximos.

También se excluye el derecho de oposición de los acreedores cuando la reducción tiene por finalidad la constitución o incremento de la reserva legal (Art. 167.2 LSA) ya que en esta modalidad de reducción no existe disminución patrimonial sino un trasvase de cuentas ya que la cuota de capital resultante de la reducción debe imputarse a la referida reserva, indisponible de manera análoga al capital. Se trata de una reducción meramente nominal o contable sin quebranto patrimonial para la sociedad.

Idéntico fundamento tiene la reducción de capital con cargo a beneficios o reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito.  En estos casos la cuota de capital se destina a la constitución de una reserva especial de la que solo se puede disponer con los mismos requisitos que los exigidos para la reducción de capital y sin esta reserva pueda utilizarse para un aumento de capital sin que se active el derecho de oposición de los acreedores.