Ante una situación de insolvencia generalizada, el órgano de administración deberá afrontarla para iniciar el procedimiento de concurso, si no es posible evitarla negociando o renegociando la deuda existente.

En el presente artículo se abordan, de forma abreviada, cuáles son las obligaciones y cuáles las responsabilidades inherentes al cargo de administrador desde la perspectiva de la sociedad deudora durante el concurso.  Como sabemos los administradores deben actuar con la diligencia debida de un ordenado empresario y representante leal, cumpliendo las obligaciones inherentes a su cargo.  El incumplimiento de dichas obligaciones genera responsabilidad tanto frente a la sociedad, como frente a los accionistas y los acreedores sociales.  Dicha responsabilidad puede ser tanto de carácter civil como penal.

La situación de insolvencia: obligaciones del órgano de administración

El concurso de acreedores puede resultar voluntario, cuando la solicitud la efectúa la sociedad deudora, o bien concurso necesario cuando es efectuada por otros.  En el primer caso la sociedad podrá conservar las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio, aunque sometido el ejercicio a la intervención de los administradores concursales mediante autorización o conformidad.

En el caso de concurso necesario se suspende el ejercicio por parte del deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio siendo sustituido por los administradores concursales.  Resulta obvio manifestar que para continuar con el control de la sociedad y su patrimonio el administrador o administradores de la sociedad deudora deberán velar para la presentación de un concurso voluntario en su caso.

Una de las primeras obligaciones del administrador será, por lo tanto, solicitar la declaración de concurso e iniciar el procedimiento correspondiente.

Ahora bien, para iniciar el concurso debe existir un estado de insolvencia, entendida como aquella situación en que el deudor – en este caso la sociedad- no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.  En consecuencia el administrador o administradores deberán ser conscientes del momento en que va a producirse dicha situación para poder solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia.  Respecto al conocimiento de la situación de insolvencia la Ley establece una presunción que tiene la consideración de “iuris tantum” puesto que admite prueba en contrario.  Se presume que la sociedad conocía la situación de insolvencia cuando se produzca uno de los siguientes hechos:

1. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.

2. Existencia de embargos que afecten de forma general el patrimonio.

3. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes.

4. Incumplimiento generalizado de algunas obligaciones siguientes: tributarias, de Seguridad Social o bien de salarios e indemnizaciones o conceptos análogos durante tres meses.

En conclusión, el administrador deberá ser consciente de la situación de insolvencia y plantear ante la sociedad deudora dicha situación para iniciar el concurso.

Una vez iniciado el procedimiento de concurso el administrador o administradores tendrán el deber de comparecer personalmente ante el Juzgado Mercantil competente y también ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos para colaborar e informar en todo lo necesario.  Es decir, existe un deber de colaboración e información ante el Juez y el órgano de administración del concurso que deberá cumplirse por el administrador de la sociedad.  Esta obligación se desdobla a su vez en una obligación positiva, que es la de comparecer personalmente, y en una obligación negativa consistente en que hasta la aprobación judicial de convenio o la apertura de la liquidación, no se puedan enajenar o gravar los bienes o derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.  De esta prohibición se excluyen expresamente los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Debe tenerse en cuenta que la actividad profesional o empresarial continúa normalmente pese a la declaración de concurso, pero que en determinados casos se suspenden las facultades de administración y disposición de la sociedad y por tanto del órgano de administración; corresponde entonces a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para continuar con dicha actividad.

Otra de las obligaciones que incumbe a los administradores es la de poner a disposición de la administración concursal los libros de contabilidad y cualquier otro libro, documento o registro relativo a los aspectos patrimoniales de la actividad profesional o empresarial.

Además subsiste la obligación de formular y auditar las cuentas anuales, aunque se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concursal, excepto que tenga sus valores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores o esté sometida a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En consecuencia, la formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso corresponde a los administradores bajo la supervisión de la administración concursal en caso de intervención y a los administradores concursales en caso de suspensión.

Efectos de la declaración de concurso sobre los administradores

La declaración de concurso no supone el cese o interrupción de la actividad de los órganos de la persona jurídica a no ser que se produzca la apertura de la fase de liquidación en cuyo caso evidentmente se producirá el cese de los administradores o liquidadores y demás órganos de la empresa. Ahora bien, y como regla general, la declaración de concurso supondrá o bien la intervención o bien la suspensión de las facultades de administración y disposición.  Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

Tendrán legitimación activa para actuar contra los administradores, los liquidadores o los auditores tanto la sociedad deudora como los administradores concursales para ejercitar las acciones de responsabilidad que otorgan las leyes sin necesidad, en este último caso, de previo acuerdo de la Junta o Asamblea de socios.  El Juez del concurso es quien conocerá de dichas acciones.

Asimismo el juez del concurso, de oficio o a instancia de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y de quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso cuando de las actuaciones resulten posibilidades fundadas de que el concurso sea calificado como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir todas las deudas.  El juez acordará la cuantía del embargo que podrá ser sustituida, a petición del interesado por un aval de entidad de crédito.

El ejercicio de acciones por parte del concursado se encuentra también limitado por la administración concursal que deberá prestar su conformidad cuando puedan afectar el patrimonio.

Efectos de la liquidación

Durante la fase de liquidación se produce la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición.  La resolución judicial que abre la fase de liquidación contiene la declaración de disolución si no estuviese ya acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en la ley.  La apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras presentaciones.  Acto seguido la administración concursal deberá presentar un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso.  Este plan se pondrá de manifiesto en la secretaría del Juzgado y la sociedad deudora, es decir los administradores, y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación.

La calificación del concurso y la responsabilidad de los administradores

El epicentro de la responsabilidad de los administradores sociales se concreta en la calificación del concurso. El concurso puede calificarse como fortuito o culpable.  Esta calificación procede sólo en determinadas ocasiones y en concreto:

1. Cuando se apruebe un convenio que establezca para todos los acreedores o para los de una o varias clases una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.

2. En todos los casos de apertura de la liquidación.

En consecuencia será posible evitar la apertura de la pieza de calificación y para ello será necesario alcanzar un acuerdo en forma de convenio en que la quita no sea superior al 33% y la espera no supere los tres años.

Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, emita el Ministerio Fiscal coinciden en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabe recurso.

En caso de calificar el concurso como culpable se dará audiencia al deudor por el plazo de diez días y se ordenará emplazar a todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que en el plazo de cinco días comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. El deudor o los comparecidos pueden formular oposición que se tramitará por los cauces del incidente concursal. Si son varias las oposiciones se tramitan en un sólo incidente.

Las causas que determinan la calificación del concurso como culpable están basadas en un elemento subjetivo, dolo o culpa ó bien en hechos objetivos. El concurso se calificará como culpable en el caso de que medie dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho en la generación o agravación del estado de insolvencia.  Se alude por tanto a un aspecto subjetivo complejo de valorar jurídicamente cuál es la voluntad del administrador.

Por contra hay una lista de causas tasadas que son las siguientes, basadas en hechos objetivos:

1. Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidad relevante.

2. Inexactitud grave en los documentos o documentos falsos acompañados al concurso.

3. Apertura de liquidación realizada de oficio.

4. Alzamiento del deudor con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de acreedores o realización de cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo.

5. Salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos en los dos años anteriores.

6. Simulación patrimonial ficticia realizada con anterioridad a la declaración del concurso.

La sentencia que declare el concurso como culpable expresará la causa en que se fundamenta dicha calificación y además los siguientes pronunciamientos:

1. Las personas afectadas por la calificación así como, en su caso, las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho la sentencia deberá motivar la atribución de dicha condición o séase las razones por las cuales le considera administrador o liquidador.

2. La inhabilitación de dichas personas para administrar bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. En todo caso la sentencia graduará la sanción en función de los hechos y la entidad del perjuicio.

3. La pérdida de cualquier derecho que dichas personas tuvieran como acreedores concursales o de la mas y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar de los daños y perjuicios causados.

Además dicha calificación como culpable comporta que los administradores o liquidadores de la sociedad concursada que son inhabilitados deban cesar en sus cargos.  Si el cese impide el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de los nuevos cargos.

Por otra parte es importante tener en cuenta que la Ley Concursla establece también la posibilidad del embargo preventivo de bienes de los administradores de hecho o de derecho.  El juez del concurso, de oficio o a instancia de la administración concursal, puede ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y de quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso cuando de las actuaciones resulten posibilidades fundadas de que el concurso sea calificado como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir todas las deudas. El juez acordará la cuantía del embargo que podrá ser sustituida, a petición del interesado por un aval de entidad de crédito.

Conclusiones

La actual Ley Concursal agrava el régimen de responsabilidad de los administradores sociales por lo que debe hacerse hincapié en la necesidad de dotarse de profesionales cualificados que puedan asumir dicha tarea cubriendo las distintas áreas, no únicamente las referentes a la gestión, contabilidad y administración sino también las referidas a la legalidad de los acuerdos y a la legalidad de la actividad empresarial.