El concurso público negociado en España

El procedimiento por el que se concluye cualquier contrato celebrado entre una Administración Pública en España y una empresa privada está sujeto a un régimen jurídico especial.

Concretamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la Ley de Contratos del Sector Público o LCSP).

En general, la Ley de Contratos del Sector Público tiene por objeto principal regular el régimen jurídico aplicable a la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos públicos, atendiendo a sus fines institucionales y a su carácter público.

Además de los distintos tipos de contratos públicos (artículos 12 a 18: contrato de construcción; contrato de concesión de obra pública; contrato de concesión de servicios; contrato de suministro; y contrato de servicios y contrato mixto), la Ley de Contratos del Sector Público arbitra los distintos tipos de procedimiento a través de los cuales se anuncia, valora y adjudica un contrato público.

Procedimientos de contratación de un concurso público

• Procedimiento abierto
• Procedimiento restringido
• Procedimiento negociado
• Procedimiento de negociación competitiva
• Procedimiento de asociación para la innovación

En adelante nos referiremos al procedimiento negociado, regulado en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público.

El procedimiento negociado es una de las modalidades para la adjudicación de los contratos públicos. A la luz del artículo 166.1 de la LCSP, (…) la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.

El procedimiento negociado no se conceptúa como un procedimiento de uso ordinario (artículo 131 de la LCSP). Su utilización es excepcional, extraordinaria y restrictiva, pues supone una excepción a los principios de concurrencia y de publicidad, reguladores de la actividad de contratación de las Administraciones Públicas.

Consiguientemente, y a tenor de los artículos 166.3 y 167 de la LCSP, los órganos de contratación solo podrán adjudicar contratos de obras, suministro, servicios, concesión de obras y concesión de servicios utilizando el procedimiento negociado cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

• Cuando para satisfacer las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores
• Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras
• Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma
• Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley
• Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables
• Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Así, la Administración Pública en España no es libre de utilizar el procedimiento negociado a su voluntad, sino que es preceptivo que se dé una de las anteriores situaciones para que pueda hacerlo.

En cuanto a la capacidad de negociación de los licitadores, y a pesar de la denominación del procedimiento negociado o con negociación, ésta no es total sino limitada.

En concreto, ha de acudirse a los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso público en cuestión. Los pliegos, según el artículo 166.2 de la LCSP, determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas así como (…) el procedimiento que se seguirá para negociar, que en todo momento garantizará la máxima transparencia de la negociación, la publicidad de la misma y la no discriminación entre los licitadores que participen; (…).

Además, exige la Ley de Contratos del Sector Público que esta información sea lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento.

Esto evidencia, una vez más, que el posible licitador debe realizar un estudio exhaustivo de los pliegos publicados por la Administración Pública con anterioridad a la presentación de su oferta. La valoración de sus capacidades, junto con las exigencias de la Administración y, en su caso, el margen de negociación, le permitirán decidir, de un modo informado, si desea participar o no en el concurso público.

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