El artículo 93 a) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce expresamente el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales. Sin embargo, no se trata de un derecho automático, puesto que, en principio, la Junta General decide en cada ejercicio si los resultados positivos se destinan para la constitución o el aumento de reservas voluntarias, o para repartición entre los socios.El reparto o no de los beneficios de una sociedad suele originar uno de los conflictos más frecuentes en la actividad de las sociedades de capital.La Ley 25/2011 incorpora en la LSC un nuevo articulo 348 bis que reconoce a favor de los socios de sociedades anónimas no cotizadas, de sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades comanditarias por acciones un derecho de separación en el supuesto de no reparto de un dividendo mínimo (una tercera parte de los resultados positivos generados en el ejercicio social cuyas cuentas anuales se aprueban). Es en los primeros meses de este año 2012, durante la aprobación de las cuentas anuales del año 2011, cuando se están empezando a apreciar los efectos de esta nueva disposición.El derecho de separación se reconoce a partir del quinto ejercicio social desde la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y deberá ejecutarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha de celebración de la Junta Ordinaria. La legitimación para ejercer este derecho corresponde al socio que hubiera votado a favor del acuerdo de distribución.En caso de ejercicio legítimo del derecho de separación, la sociedad estará obligada a reembolsar a este socio el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales. Si no se llega a un acuerdo sobre el valor, este será determinado por un auditor de cuentas, designado por el Registro Mercantil a petición de la sociedad o cualquiera de los socios en cuestión.Aunque la nueva disposición no establece nada sobre la base de cálculo de los beneficios repartibles, podemos concluir que estos beneficios son aquellos que resultan de la actividad normal de la sociedad, por lo que no estarán incluidos los beneficios o resultados extraordinarios, ni las plusvalías que se reflejen en la contabilidad ni las reservas de operaciones de restructuración.Sin embargo, el nuevo artículo 348 bis LSC puede suscitar varias dudas, entre las que pueden destacarse las siguientes:¿Se puede negar el derecho de separación al socio discrepante en una situación financiera de riesgo en la sociedad?Esta cuestión se plantea cuando pudiera ponerse en grave riesgo la marcha de la sociedad si se repartieran beneficios. El socio minoritario deberá actuar de buena fe; en algunos casos, la sociedad podrá no reconocer el derecho de separación y será el socio quien tendrá que demandar a la compañía y ésta deberá defender la prioridad del interés social frente a un ejercicio abusivo del socio minoritario.¿Los estatutos pueden derogar la regla establecida por ese artículo?En todo caso, esta cláusula debería contar con la aprobación unánime de los socios, pero sin establecer que la sociedad no repartiera nunca dividendos, puesto que esto supondría una vulneración de uno de los principios fundamentales de las sociedades de capital. Dicha cláusula podría establecer un dividendo mínimo a repartir, pero inferior al de la tercera parte de los resultados positivos generados en el ejercicio social cuyas cuentas anuales se aprueban.También podría determinar la no aplicación del precepto en determinados supuestos de ausencia grave de liquidez o en caso de financiación de proyectos de inversión.Ante estas dudas, es aconsejable prevenir la conflictividad por la no distribución de dividendos por las siguientes vías:La revisión del objeto social en los estatutos para adecuarlo lo más posible a la actividad de la sociedad. A partir del contenido del objeto social se determinará el beneficio social que ha de ser repartido.La introducción de disposiciones estatutarias que determinen claramente la eventual asignación de los resultados o beneficios para los socios, ya sean mayoritarios o minoritarios.Acudir a la vía del arbitraje y, de esta forma, será el árbitro el encargado de determinar la cuantía objeto de reparto.La principal razón de esta nueva disposición es la de garantizar una mayor protección a los socios o accionistas minoritarios, pero es evidente que de ella se desprenden unas consecuencias que influyen directamente en la marcha de la sociedad y podría plantear situaciones especialmente gravosas que se podrían haber evitado mediante otras medidas, respetando la prelación del interés social sobre cualquier interés individual de socios minoritarios.Leyre BarragánSi desea más información sobre el derecho de separación de los socios en España,
