El testamento ológrafo en España

Existen en el derecho español dos clases de testamentos, los comunes y los especiales.  Los testamentos especiales son los testamentos militares, los marítimos y los realizados en un país extranjero, mientras que los comunes incluyen el testamento abierto, el cerrado y el ológrafo.  Precisamente sobre este último versa el presente artículo, si bien antes de profundizar en él, daremos unas breves pinceladas sobre los otros dos testamentos comunes, dejando así de lado los especiales.

El testamento más común es el testamento abierto, ya que es el más sencillo y sólo requiere la presencia de un Notario que recoja la voluntad del testador en un documento público. Se puede llegar a exigir en determinados casos la presencia de testigos, bien por las circunstancias del propio testador (por ejemplo, si no sabe o no puede firmar el testamento), bien por exigirlo expresamente el testador o el propio Notario. Como decimos, por su sencillez, es la forma más común de testar en España.

Por su parte, el testamento cerrado bien puede estar escrito en su totalidad de puño y letra por el testador, en cuyo caso es precisa su firma al final del documento, bien haber sido redactado por cualquier medio mecánico o por un tercero a petición del testador, debiendo este último firmar al pie de todas las páginas del documento.  El testamento deberá introducirse en una cubierta cerrada y sellada que no permita su extracción sin romper el sello.  Con esta cubierta sellada se deberá acudir al Notario que haya de autorizar el testamento, declarando que en su interior se encuentra su última voluntad y si la misma se ha redactado de su puño y letra o si se ha servido el testador de medios mecánicos o de un tercero para su redacción, debiendo realizar igualmente la correspondiente manifestación referente a su firma, bien en la última, bien al pie de todas las páginas.  El Notario hará constar estas manifestaciones en el Acta de Otorgamiento que extenderá, junto a una mención a la marca y número de los sellos de la cubierta y otra a la capacidad del testador para otorgar el testamento.  El testamento cerrado será entregado al testador, quien podrá guardarlo él mismo, encomendar su custodia a un tercero o bien depositarlo ante el Notario que otorgó el Acta de Otorgamiento, quien así lo hará constar en la misma.

Una vez esbozado el testamento abierto y el cerrado, vamos a concentrarnos en el testamento ológrafo.  Se trata de un tipo de testamento que no requiere de solemnidad alguna, si bien sus requisitos son indispensables y la ausencia de cualquiera de ellos lo convierte en un testamento nulo.  Por otro lado es un testamento que suele dar pie a muchos problemas, ya que al no precisarse de asesoramiento notarial o de cualquier otra clase puede obviarse cualquier de los requisitos establecidos en el Código Civil, no sólo a su forma, sino también a su contenido, con la nulidad consecuente a la que nos acabamos de referir, además ser un tipo de testamento que, siendo poco costoso en su origen, genera grandes gastos para los herederos.  Por otro lado, al no hacerse mención a la capacidad del testador, puede darse la situación de que los herederos impugnen el mismo al cuestionar su capacidad para otorgar el testamento, lo que puede generar nuevos costes.  Pero adentrémonos en los detalles y requisitos que se exigen para poder otorgar un testamento ológrafo.

En primer lugar, para poder otorgar un testamento de esta índole es indispensable ser mayor de edad y el testador no puede valerse de terceros o de otros medios mecánicos para su redacción, al exigir la Ley que el testamento haya sido escrito por el propio testador y de su puño y letra, además de haber sido firmado con expresión del año, mes y día en que se ha otorgado. La falta de alguno de estos requisitos convertiría el testamento ológrafo en nulo. Igualmente sería nulo si el mismo contuviese “palabras tachadas, enmendadas o entre renglones” que no hubieran sido salvadas por el testador mediante su firma. Es decir, que será preciso que el testador haga constar mediante su firma al margen su conformidad con cada una de las tachaduras o modificaciones que realice en el texto.  Es evidente que lo que se pretende evitar es que el testamento pueda ser modificado por terceros una vez otorgado.

Como se puede comprobar, este tipo de testamento es muy simple de otorgar y no requiere ningún tipo de formalidad más allá de atender a los requisitos ya expuestos.  Ahora bien, el problema llega a la hora de dar validez a ese testamento una vez el testador ha fallecido, ya que el testamento ha de ser protocolizado ante Notario, si bien anteriormente el testamento ha de ser validado ante el Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador.  El documento firmado por el finado deberá ser presentado ante el citado Juez en el plazo de cinco años desde que se haya producido la muerte y deberá ser presentado por quien lo haya tenido depositado o por cualquier interesado, ya sea heredero, legatario, albacea o por quien ostente cualquier otro interés.  Es importante reseñar que el testamento ológrafo no es válido si no se valida por el Juez en el plazo reseñado.

Una vez el Juez reciba el testamento, procederá a su apertura, en caso de hallarse cerrado y rubricará todas las páginas.  Las tareas de comprobación de la identidad del testador se realizarán a través de un reconocimiento de la letra que deberá ser corroborado por tres testigos que conozcan la letra y la firma del testador.  El Juez puede, caso de no existir testigos o por estimarlo conveniente él al no estar seguro del testimonio dado, solicitar que se realice un cotejo judicial de la letra.  A estos efectos serán citados los sobrevivientes del testador, es decir, su cónyuge, ascendientes y descendientes.  Una vez que el Juez ha determinado la identidad del testamento y la validez del mismo, procederá a ordenar su protocolización ante el Notario que corresponda. En la protocolización constarán además las diligencias que se hayan llevado a cabo por el Juzgado para determinar la identidad del testador y la validez del testamento.  En caso de que el Juez no validase el testamento, los interesados podrán entablar las acciones legales que correspondan frente a esa decisión.

La gran ventaja de este tipo de testamentos es que a través del mismo se preserva de la mejor manera posible el secreto sobre las disposiciones testamentarias, ya que únicamente el testador las conoce y no tiene porqué haber terceros involucrados en el proceso hasta después de su muerte.

Ahora bien, también se trata de un tipo de testamento que conlleva muchos inconvenientes.  Uno de ellos lo hemos apuntado al inicio y consiste en que aquellas personas que se vean desfavorecidas por esta disposición pueden poner en duda la capacidad del testador a la hora de otorgar su testamento ológrafo, lo que dará lugar a un procedimiento judicial, en el que habrán de servirse las partes de peritos que declaren sobre el estado del testador en el momento de otorgar su testamento.  Evidentemente, los costes de un procedimiento de esta índole se elevarían bastante, teniendo además en cuenta que nos encontraríamos al final ante una decisión que tomará un Juez que debe basar la misma en las declaraciones testificales y periciales que se hayan realizado, siendo por tanto una decisión en todo punto subjetiva.  Este problema no se puede dar en los demás tipos de testamento, ya que el Notario manifiesta en todos los demás supuestos que la persona que comparece ante él tiene la capacidad suficiente para otorgar el testamento. Aunque sea una manifestación subjetiva del Notario (tiene a mi parecer la suficiente capacidad para otorgar el testamento), lo cierto es que esta manifestación concede al otorgamiento una solemnidad de la que el testamento ológrafo carece.

Pero también pueden generarse problemas de contenido, ya que al no ser precisa la intervención de un Notario en el proceso, es posible que el testador, desconociendo las normas que regulan el contenido de los testamentos, pueda cometer errores que impidan la efectividad de sus últimas voluntades, como por ejemplo en caso de que no se respetasen las legítimas.  Este riesgo existe también en los testamentos cerrados en los que no haya intervenido Notario en su redacción.

Como también hemos apuntado anteriormente, siendo este tipo de testamento muy sencillo en origen, el proceso que los herederos han de seguir para determinar la validez e identidad del testamento y del testador es muy laborioso, complejo y, ante todo, costoso. Hay que acudir al Juez, quien puede servirse de peritos caligráficos, y posteriormente al Notario.  Se corre el riesgo de que un Juez no pueda determinar la validez del testamento.

Pero el mayor riesgo que existe es el de que este testamento pueda ser destruido por una persona que salga desfavorecida por el contenido del mismo o que éste simplemente se pierda o sea encontrado con posterioridad al plazo fijado en la Ley para su validez.

Los riesgos que se asumen a la hora de realizar este tipo de testamentos lo hacen poco aconsejable en la práctica.  Como hemos señalado, la gran y realmente única ventaja, costes para el testador aparte, es el secreto sobre el contenido del testamento.  Pues bien, esta ventaja se da igualmente en los testamentos cerrados escritos de puño y letra por el testador, si bien, al contrario que en el ológrafo, no existe el riesgo de pérdida del testamento, ya que en el testamento cerrado se protocoliza la existencia del mismo y en poder de quién queda el sobre sellado con el testamento.  Además, al poder cerrarse el testamento ante Notario, el testador puede consultar el contenido del mismo previamente a su sellado, evitando así su impugnación por defectos de contenido.  Como ya hemos señalado anteriormente, con el testamento cerrado también se evita cualquier controversia relativa a la capacidad del testador en el momento de otorgar testamento.

En definitiva, si lo que se pretende es guardar el secreto sobre el contenido del testamento, siempre es más conveniente acudir al testamento cerrado antes que al testamento ológrafo y consultar, previo al sellado del testamento, el contenido del mismo con el Notario que vaya a otorgar el Acta.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico

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