Las cláusulas MAC o “material adverse change”

Las cláusulas MAC (en inglés, material adverse change) constituyen una figura jurídica cuyo objeto consiste en cubrir a las partes de un contrato frente al riesgo de que se produzca un cambio material adverso que pueda frustrar la finalidad del contrato o privarle de sentido.

Las cláusulas MAC tienen su origen en el Derecho anglosajón (Common law) y tradicionalmente se han venido utilizando en operaciones de M&A (fusiones y adquisiciones), así como en operaciones de financiación. Pero su inclusión también tiene cabida en contratos de diversa naturaleza, como por ejemplo en contratos de tracto sucesivo, contratos de suministro o contratos de arrendamiento.

A través de una cláusula MAC se condiciona la realización de una determinada operación o transacción a que no se produzcan determinados hechos o circunstancias negativos, relevantes y sobrevenidos, que supongan un cambio sustancial respecto de la situación existente en el momento de la firma del contrato. Como ejemplo, podríamos pensar en una pérdida drástica de valor de la empresa objeto de venta (target) en el marco de una operación de compraventa de acciones.

Como regla general, las cláusulas MAC otorgan a la parte correspondiente el derecho a resolver el contrato en caso de que se produzca el cambio material adverso. Pero también cabe su configuración como un derecho a la modificación de los términos contractuales iniciales, o como una cláusula suspensiva de tal forma que la operación nunca llegue a consumarse.

Como adelantábamos, estas cláusulas cobran especial relevancia en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A), como en el caso de una compraventa, concretamente cuando existe un diferimiento temporal entre la firma del contrato (perfeccionamiento) y el cierre de la operación (consumación). Esta demora puede ocurrir porque la operación esté sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones, como la obtención de una determinada autorización o consentimiento necesario, o a la espera de financiación para acometer la inversión.

En estos casos, las cláusulas MAC ofrecen una gran utilidad dado que entre la firma y el cierre de la operación pueden producirse circunstancias imprevistas que hagan que una de las partes (generalmente el comprador) vea frustrado el negocio como consecuencia de un cambio sobrevenido en las circunstancias. A través de la inclusión de dichas cláusulas se facilita una salida contractual sin incurrir en incumplimiento contractual.

En definitiva, las cláusulas MAC no son sino una asignación contractual de los riesgos de la operación de que se trate, lo que resulta esencial en contratos de naturaleza compleja o que se enmarcan en mercados volátiles o de gran incertidumbre.

En cualquier caso, para dotar a dichas cláusulas de la máxima seguridad jurídica es esencial definir con el máximo detalle aquellas circunstancias que van a considerarse como sustanciales o materiales, y que por tanto van a habilitar a una de las partes para desistir de la operación, así como sus efectos. De lo contrario, las cláusulas MAC pueden verse desprovistas de su eficacia y condenar a las partes a litigios en torno a la interpretación y aplicación de las mismas.

Las cláusulas MAC comparten rasgos similares con la denominada cláusula rebus sic stantibus. Ésta es básicamente una figura que aplica cuando, ante circunstancias imprevisibles, se produce una ruptura o una desproporción absoluta del equilibrio entre las partes, que provoca que el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas inicialmente sea excesivamente gravoso para una de ellas.

El problema fundamental de la cláusula rebus sic stantibus es que su aplicación se admite con carácter ciertamente restrictivo por parte de los Tribunales. De ahí que la suscripción de una cláusula MAC sea siempre una mejor alternativa, por constituir un pacto contractual expreso y vinculante para las partes, con base en la libertad contractual que rige a la hora de fijar los términos de un contrato.

Este artículo no constituye asesoramiento jurídico

José María Mesa

Licenciado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Carlos III de Madrid, José María Mesa es experto en las áreas de contratación mercantil, derecho societario y fusiones y adquisiciones. Idiomas de trabajo: español e inglés. Si desea información adicional Contacte con José María Mesa