Regulación de las fusiones transfronterizas en España y en la Unión Europea

Desde que España es miembro de la Unión Europea, ambas tienen leyes similares sobre como se deben regular las fusiones transfronterizas. Hay que tener en cuenta que España también aplica su propia normativa, lo que puede crear conflictos con la ley Europea. Por ello existen algunas diferencias que debemos conocer.

Tanto el Reglamento Europeo 139/2004 como el artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), regulan las fusiones en la Unión Europea.  El reglamento contiene el procedimiento que se debe llevar a cabo si las fusiones entre empresas deben ser controladas.

En primer lugar, la notificación de la fusión se debe hacer después de la conclusión de un acuerdo, del anuncio de una oferta pública  de la adquisición del control o después de la manifestación de la intención de hacerlo actuando de buena fe. El análisis inicial de la fusión comienza en la fecha en la que la Comisión recibe dicha notificación.

El análisis detallado consiste en la solicitud de información, inspecciones y entrevistas llevadas a cabo por las autoridades competentes de los estados miembros y de la Comisión. La disposición contenida en el Artículo 10(1) del Reglamento 139/2004, prevé que dicha decisión se tome dentro de los 25 días hábiles siguientes a la recepción de la notificación, salvo en el caso de las excepciones establecidas en el Reglamento.

La segunda fase es el inicio de los procedimientos si hay que aplicar alguna excepción. La declaración de incompatibilidad debe ir precedida por una declaración escrita de objeciones, con un poder para que las partes tengan acceso a los archivos y a solicitar una audiencia oral formal.

Por último, los estados miembros y el comité consultivo se reúnen y emiten un dictamen. El plazo límite de la segunda fase empieza a computar desde la fecha de la toma de la decisión prevista en el Articulo 6 (1) c. del Reglamento 139/2004. Una vez alcanzada la fecha límite se deberá tomar la decisión final dentro de los siguientes 90 días hábiles desde el inicio del proceso (como se contempla en el Artículo 8) o en caso en que las partes presenten problema con el proceso en los siguientes 55 días hábiles dicho plazo se ampliará hasta 105 días.

El art. 101 del TFUE prohíbe la cooperación anticompetitiva entre empresas,  cuando dicha cooperación afecta al comercio entre estados miembro.

Respecto a la ley española sobre las fusiones transfronterizas, la Ley 3/2009 sobre las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles regula esta disciplina. El propósito principal de esta ley es regular en detalle los requisitos aplicables y los procedimientos de ciertas transacciones societarias que afectan la misma estructura de estas sociedades. Esta ley facilita las fusiones transfronterizas entre sociedades ubicadas en la Unión Europea y en la Comunidad Económica Europeo (CEE). Además, reduce los numerosos obstáculos legislativos y administrativos a los que las sociedades españolas se enfrentan en el momento de fusionarse con otras entidades miembros de la EU/CEE.

Por regla general, las fusiones que incluyen una participación extranjera no están sujetas a demasiadas restricciones en España, aunque algunos sectores específicos están sujetos a ciertas limitaciones (como por ejemplo los sectores de la energía, seguros, transporte, telecomunicaciones y finanzas).

En lo que se refiere a las fusiones privadas y  a las transacciones  relativas a adquisiciones, no existen requisitos particulares de publicidad, aparte de los que derivan de procedimientos de fusión societaria. Por otro lado hay cierta información que deberá estar a disposición de los empleados, acreedores y accionistas de la sociedad.

El procedimiento de control sobre las fusiones en España se divide en dos fases. La primera fase comienza cuando la Dirección de Investigación de la CNC (Comisión Nacional de la Competencia) analiza la transacción y envía un informe y un borrador de la decisión al Consejo de la CNC. Este último se encargará de aprobar la fusión, con o sin las revisiones que las partes hayan eventualmente ofrecido, en el caso de que no plantee graves problemas de competencia.

Sin embargo, si la fusión plantea graves problemas de competencia, se  iniciará una segunda fase en la que la Dirección de Investigación  emitirá una declaración de objeciones señalando los problemas clave.

Las partes interesadas, y cualquier tercera parte con un legítimo interés, pueden enviar alegaciones al pliego de cargos, pudiendo tener lugar una audiencia ante el Consejo de la CNC, el cuál elegirá si prohibir la fusión o aprobarla con o sin enmiendas o condiciones.

Justine Matthys & Karl H. Lincke

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